***、**市泽成建筑装饰有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省济宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁08民终5442号

上诉人（原审原告）：***，男，1963年1月26日出生，汉族，个体，住济宁市任城区。

委托诉讼代理人：路廷洋，山东匡衡律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**市泽成建筑装饰有限公司，住所地**市平阳西路**，统一社会信用代码91370883790376298X。

法定代表人：谢泽成，董事长。

被上诉人（原审被告）：中建八局第一建设有限公司，住，住所地济南市工业南路**一社会信用代码91370000163048471Q。

法定代表人：董文祥，董事长。

委托诉讼代理人：吕晓丹，女，该公司职员。

被上诉人（原审被告）：杜佳明，男，1961年2月22日出生，汉族，工人，住济南市历下区。

上诉人***因与被上诉人**市泽成建筑装饰有限公司（以下简称泽成公司）、中建八局第一建设有限公司（以下简称一建公司）、杜佳明建设工程施工合同纠纷一案，不服济宁市兖州区人民法院（2019）鲁0812民初2622号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审，或依法改判一建公司支付***工程款616,240元并支付利息（以616,240元为基数，自2017年1月1日起至款项付清之日止，按年利率6%计算）；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决程序违法，适用法律错误，认定基本事实不清，应予撤销。

一、一审判决程序违法。案涉工程因未进行据实结算，一审中***申请法院对已完工程的工程量、造价进行鉴定。2020年5月18日兖州区法院《确认委托机构书》中选定了山东明信工程管理有限公司（以下简称明某司）、山东长恒信工程咨询有限公司（以下简称长恒信公司）两家鉴定机构，法院委托明某司鉴定，该公司以缺少合同第一条价款备注要求的“见设计图纸及施工方案要求施工面积据实结算”等送检资料为由退鉴，***对此持有异议。东区体验中心部分已提交了合同及工序报价清单合同附件、电子邮件结算表格，证据六、十六电话录音中有杜佳明对工程量的认可，完全可以进行工程造价评估。观众席部分已提交工程图纸、合同及附件、测量记录，图纸部分完全可以计算出工程量，鉴定机构没有去现场勘验，并不清楚图纸是否完整，即使少部分没有图纸，可以根据***提供的测量记录及工程立面图进行现场复核。《建设工程造价鉴定规范》GB/T51262-2017第5.4.1条规定，证据缺失鉴定，“建筑标的物存在的，鉴定人应提请委托人组织现场勘验计算工程量进行鉴定”；第5.4.2条规定：在鉴定项目施工图或合同约定工程范围以外，承包人以完成了发包人通知的零星工程为由，要求结算价款，但未提供发包人的签证或书面认可文件，发包人认可或承包人提供的其他证据可以证明的，鉴定人应某1肯定性鉴定，发包人不认可，但该工程可以进行现场勘验，鉴定人应提请委托人组织现场勘验，依据勘验结果进行鉴定。第5.1.2规定：鉴定人应某2合同约定的计价原则和方法进行鉴定。如因证据所限，无法采用合同约定的计价原则和方法的，应按照与合同约定相近的原则，选择施工图算或工程量清单计价方法或概算、估算的方法进行鉴定。鉴定人明某司既没有现场勘验，也没有提请委托人组织现场勘验，也没有提请委托人委托测绘机构测绘以及提请委托人补充鉴定资料，就以缺少设计图纸等送检资料为由终止鉴定，违反《建设工程造价鉴定规范》有关规定。在明某司没有测绘、评估资质，超出其技术条件和鉴定能力，违反《建设工程造价鉴定规范》的情况下，***要求一审法院再行委托具有测绘资质等相应技术条件和鉴定能力的第二家鉴定机构长恒信公司继续对本案工程量、造价进行鉴定，理由正当、合理、合法，但一审法院却以被告不同意为由不予准许，导致案件基本事实不清，并使申请人***的程序权利及实体权利无法得到有效维护，双方矛盾纠纷未能实质处理，程序违法。

二、一审判决适用法律错误。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。该规定是举证责任的基本原则。一方向法院依法申请司法鉴定，此鉴定必须对方配合才能完成，对方拒绝配合，会导致鉴定无法实施，无法认定需要通过鉴定确定的案件事实的结果。此时应当推定申请鉴定一方所主张的待鉴定案件事实成立。因为负有举证责任一方在向法院申请鉴定并得到法院准许时，已经完成举证义务，此时举证责任转移到应当配合鉴定的另一方，另一方只有配合鉴定才能完成其举证义务，其拒不配合鉴定，视为放弃举证，应当对案件事实的举证不能承担不利后果，即可推定申请鉴定一方主张的案件事实成立。本案中，***申请鉴定，得到法院准许，举证责任已转移到应当配合鉴定的一建公司一方。2016年3月26日一建公司与泽成公司签订的《物资采购合同》第一条价款备注“见设计图纸及施工要求施工面积具实结算”；第十三条甲方责任和义务“1、及时提供乙方生产所需要的图纸、技术资料等；并向乙方明确施工技术、质量安全等要求，按合同条款支付工程款”，也说明应由一建公司提供图纸及施工要求，但一建公司拒绝配合鉴定，拒不提供图纸及自己控制的鉴定资料，经法庭责令后一建公司虽向法庭提供了观众席图纸，但图纸存在篡改、漏项，且其代理人在质证时也说明图纸仅供参考不能作为鉴定依据，就是说其不敢保证图纸的真实性，导致鉴定机构以缺少合同第一条价款备注要求的“见设计图纸及施工方案要求进行施工面积据实结算”等关键送检资料终止本项鉴定，因此退鉴。可见退鉴是由一建公司不配合提供完整图纸等鉴定资料而造成，根据上述民事诉讼法解释第九十条之规定，应由一建公司承担举证不能的法律后果，而一审法院却适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条，认定由***承担举证不能的法律后果，举证责任分配不当，适用法律错误。

三、一审判决认定基本事实不清。1、东区体验中心部分：一审中，***向法院提交了证据十五电子邮件公证书，根据证据七双方约定的电子邮件号杜佳明发送给***的电子邮件（2016年5月16日，兖州市兴隆文化园东区（装饰）、供应商为泽成公司、结算金额为710,090元的真石漆项目）、2016年6月2日16-6真石漆付款申请电子邮件[申请日期2016-5-28，兖州市兴隆文化园东区体验中心进度款，本次申请付款23万，泽成公司观众席与体验中心工程量总值1,150,090元（442,000+710,090）支付23万]以及证据十六杜佳明对体验中心工程量认可的杜佳明与***的通话录音、证据五泽诚公司不能开具710,090元大额发票的通知，上述经公证的电子邮件等证据，经庭审质证，一建公司对真实性没有异议，或虽有异议但没有提供反驳证据。通过上述证据综合分析，足以认定体验中心部分***应结算工程款为710,090元。2、东区观众席部分：虽有2016年10月28日的形式上的《物资采购结算书》（442,000+48,008=490,008元），但只有2016年4月9日泽诚公司442,000元60%的260,000元进度款付款事实，因为合同第12条结算方式明确约定，共2次结算，首付60%后，余款全部施工完工且验收合格后20天内办理完结算书，出具结算书一个月内付至所结算货款的95%。观众席此时没有完工、测量、验收，就是说，这个2016年5月28日明确标明体验中心230,000元的付款，无论如何不会是观众席的结算款。观众席进度款260,000元与体验中心进度款230,000元合计为490,000元，都是泽诚公司开发票部分，是观众席与体验中心的进度款合计，与《物资采购结算书》（442,000元+体验中心48,008=490,008元）不是一回事。因为泽诚公司结算490,000元后近期不能再开发票结算，杜佳明就中间更换合同至泽运公司，所以杜佳明2016年10月28日所作东区工程量《物资采购结算书》（442,000元+48,008元=490,008元）就等于泽诚公司490,000元结算的款项，剩余工程量合并至泽运公司名下。一建公司也未提交实际测量记录证明已据实结算。证据十六2019年8月23日***与杜佳明的电话录音（杜佳明同意：如果下面平方不够，下去量一量，如果真少你的，补给你）。可见，观众席部分并未依据合同约定据实测量结算。3、***观众席与体验中心剩余工程款692,240元挂账至泽运公司名下问题。一审中，***提供的合同、报价单、电子邮件（公证书）、电话录音、短信记录、测量记录等证据，已形成证据链条，综合分析可以证明***施工的体验中心结算款应为710,090元。观众席与体验中心剩余款项692,240元因泽诚公司发票问题，杜佳明挂在了泽运公司名下。该笔挂账工程款，杜佳明及泽运公司串通，泽运公司抗辩说工程款是自己供的货，前后不一，明显虚假。杜佳明在证据16电话录音中说：有合同，有通知，是***退场（2016年10月）后，因下雨污染又安排泽运公司施工的，因此这个2016年4月27日泽运公司挂账的真石漆692,240元中，仅有***30万元，余下的是2016年10月份泽运公司真石漆拆除重新施工的工程款412,240元，明显矛盾，但一审法院对此并没有审查。由此可见，一审法院在第一家鉴定机构退鉴、又不准许***要求第二家鉴定机构再行鉴定的情况下，并未依据举证责任的分配原则和双方当事人的过错程度对全案证据进行综合分析，进而对案件事实作出认定，就简单粗暴地判决驳回***的诉讼请求，实属认定案件基本事实不清。

泽成公司辩称：泽成公司一审中以原告身份提起诉讼，但在2019年3月30日庭审中，泽成公司与上诉人已向法庭明确提出，要求一建公司直接向***支付未结算工程款，一审法院已明确准许该诉讼请求的变更（见判决书第12页第6-10行本院认为），一审判决了驳回***的诉讼请求。但一审判决程序违法，适用法律错误，认定基本事实不清。泽成公司对***的第一项上诉请求没有异议，但一、二审诉讼费用应由一建公司承担。

一建公司辩称：一、一审判决程序违法。上诉人申请进行造价和工程量鉴定之后，法院依法组织双方共同摇号选定鉴定机构，且鉴定机构具有工程造价咨询甲级资质。之后因为鉴定机构要求提供图纸我方也积极配合提供了图纸，但因涉案工程为零星维修工程，图纸仅可供参考。上诉人在一审也明确表示不同意以图纸作为检材，所以鉴定机构退鉴非由于我方原因造成。上诉人诉称鉴定机构无相应资质，但并未提供证据证明。且建设工程造价鉴定规范仅为推荐性标准，而非强制性标准，案涉工程无法鉴定非我方原因，鉴定机构退鉴也是合法合理的，并非上诉人所述一审判决程序违法。二、关于一审判决适用法律错误，申请鉴定的一方应承担举证责任，未能提供证据或者提供的证据不足以证明事实主张的应由其负举证不能的不利后果，而不能适用举证责任倒置的原则。上诉人诉称我方拒绝配合无事实依据，不能因此适用举证责任倒置。三、一审中上诉人提供的证据我方均进行了质证，并充分表达了质证意见。上诉人在上诉状中所述我方对其提供的证据真实性无异议，或有异议但未提供反驳证据，与庭审记录不符，上诉人在一审中所提供的证据未能证明我方对其单方计算的工程量和结算金额进行确认。一审法院充分综合我方的质证意见认定上诉人提供的证据无法支持其诉讼请求具有事实依据和法律依据。综上一审判决并无不当。

杜佳明辩称：同意一建公司的意见。

***向一审法院起诉请求：1、判令被告一建公司、杜佳明支付原告工程款412,240元及利息；2、诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，两原告变更诉讼请求为：判令被告一建公司给付原告***工程款616，240元。

一审法院认定：2016年3月26日，一建公司（甲方）与泽成公司（乙方）签订了《物资采购合同》，约定由乙方承包施工甲方的兖州市兴隆文化园东区观众席墙面真石漆维修工程；第一条，暂定数量2,600㎡，单价170元/㎡，暂定金额442,000元，备注“见设计图纸及施工方案要求进行施工面积具实结算”，注2“以上数量、金额为暂定项目，最终以双方签字确认的采购结算单为准”；第十条，数量验收：“甲乙双方在本工程现场以实际施工面积方式进行数量验收”；第十二条，结算时间：双方每月21-25日对上月21日至本月20日所供货物进行数量、单价、金额的确认，办理月度物资采购结算单，同时乙方必须提供等额、合法、有效的正式发票，甲方据以入账。如乙方不及时提供发票，甲方有权拒绝付款。落款处：甲方盖章，委托代理人处杜佳明本人签名；乙方盖章，委托代理人处***本人签名。

在上述工程施工过程中，杜佳明与***口头约定，由被告***对兖州市兴隆文化园东区体验中心墙面真石漆维修工程进行施工，双方参照上述东区观众席的合同约定进行履行，不再另行签订书面合同，考虑该部分工程的维修工序没有观众席工程工序复杂，就施工面积进行折算后按170元/㎡计价。庭审中就施工面积如何折算双方未达成一致意见。

另，杜佳明与***还口头约定，由***对防水、涂料、保温、结构变形打胶等零星工程进行施工。庭审中就该部分零星工程的工程量及工程价款双方未达成一致意见。

另查，2016年5月16日，杜佳明向***发送电子邮件：**真石漆16-5月份结算单，载明项目名称兖州市兴隆文化园东区（装饰）、供应商名称泽成公司、真石漆供货数量4,177㎡、结算金额710,090元，并注明“以上结算内容为供方自2016年4月21日至2016年5月20日期间与本项目发生的所有业务，已按照合同约定方式按月度进行结算。累计发生收料单1张，共收回收料单1张，在此期间未收回的收料单作废。本期共办理验收单1张，提供发票1张，发票总金额710,090元”。该结算单原、被告双方均未签名盖章；2016年6月15日，杜佳明向***发送电子邮件：**真石漆16-5月份结算单，载明项目名称兖州市兴隆文化园东区（装饰）、供应商名称济宁市泽运贸易有限公司、序号1耐候结构胶结算金额37,840元、序号2铝方管结算金额3,240元、序号3真石漆供货结算金额692,240元（数量4,072㎡，单价170元/㎡），本月合计733,320元，并注明“以上结算内容为供方自2016年4月21日至2016年5月20日期间与本项目发生的所有业务，已按照合同（CSCEC-WZ-HT-ZS020-YZXQ001-2013）约定方式按月度进行结算。累计发生收料单1张，共收回收料单1张，在此期间未收回的收料单作废。本期共办理验收单1张，提供发票1张，发票总金额733,320元”。该结算单原、被告双方均未签名盖章。同时查明，2016年10月28日，由***经办签名，泽成公司加盖公章与杜佳明签署物资采购结算书一份，就兖州兴隆文化园东区工程进行结算，载明结算金额为490,008元，并注明“以上结算内容为供方自2016年4月20日至2016年5月30日期间与本项目发生的所有供货业务，已按照合同约定，双方协商的方式按月度进行结算，累计发生收料单2张，共收回收料单2张，在此期间未收回的收料单作废，不再作为结算依据。办理月度结算单2份，发票已开具2份，金额490,008元”，并由商务经理、项目经理、物资部经理、总经济师相关人员签名。

再查，2016年4月9日，一建公司向泽成公司支付工程款260,000元；2016年6月2日，一建公司向泽成公司支付工程款230,000元；2016年8月4日，济宁市泽运贸易有限公司财务负责人王营彬两次转账支付给***工程款80,000元；2017年1月27日，杜佳明女儿杜赛男转账支付***工程款200,000元。

又查明，***系涉案工程的实际施工人，其是借用泽成公司的名义与一建公司签订的施工合同；杜佳明系一建公司员工，该公司物资工程师，公司项目经理调走后由杜佳明临时负责涉案工程管理。庭审中，原、被告均认可一建公司与***之间存在合同关系，两原告因此变更诉讼请求为：要求由被告一建公司直接支付给原告***工程款412,240元；同时增加诉讼请求：主张涉案工程的观众席部分漏算了工程量，故增加204,000元工程款，要求被告一建公司支付给原告***。

一审法院认为：本案争议的焦点是：是否欠付***工程款？拖欠的数额？

***主张，涉案工程分三部分，东区观众席、东区体验中心、零星工程。东区观众席部分：合同价442,000元，已支付工程进度款260,000元，余款182,000元没有付款；东区体验中心部分：根据2016年5月16日杜佳明发送给***的电子邮件显示工程款710,090元，已支付工程进度款230,000元，余款480,090元；零星工程部分：防水20,000元、保温等10,150元，计30,150元。三部分工程款共计欠付692,240元，因***挂靠的泽成公司系小规模纳税人，无法开具大额发票，2016年6月15日杜佳明向***发送电子邮件“**真石漆16-5月份结算单”，将该部分工程款挂账在泽运公司名下。2016年8月4日，泽运公司财务负责人王营彬两次转账支付给***工程款80,000元；2017年1月27日，杜佳明女儿杜赛男转账支付***工程款200,000元。因此，该部分工程尚欠***412,240元。另，观众席部分漏算工程款204,000元也应予支付。

一建公司、杜佳明主张，涉案工程是分东区观众席、东区体验中心、零星工程三部分。东区观众席部分双方在2016年10月28日签署了结算单，结算金额为490,008元，已付清该部分工程款，***诉状中已认可；体验中心部分及零星工程双方口头结算为300,000元，已付280,000元，另原告该部分没有开具发票应扣除20,000元税款，该部分工程款已结清。原告所主张的2016年5月16日结算金额为710,090元的结算单及2016年6月15日结算金额为733,320元（其中真石漆结算金额为692,240元）的结算单，双方均未签名，不予认可，该结算单不能作为结算依据，且其中挂账在第三人名下的真石漆工程款692240元并不全是***的工程款，仅有***的300,000元。因此，有书面合同的观众席部分双方已结算完毕，不存在观众席漏算204,000元工程款情况。没有书面合同的部分挂账在第三人名下300,000元已付清。

第三人泽运公司主张挂账在其名下工程款针对原告的款项只有300,000元，其余的均与原告无关，系第三人供货。

庭审中，本院依法调查原、被告，双方就所有工程是否进行了统一结算，***表示没有进行统一结算；杜佳明表示有书面合同的观众席部分进行了结算，没有书面合同的体验中心及零星工程双方未签署结算文件。结合原告提供的杜佳明向***发送的3份电子邮件分析，有两份没有双方的签名认可，且3份电子邮件均是对2016年4、5月份之间的业务进行结算。本院依法向原告释明：根据庭审情况无法确定原告***施工的实际工程量及诉讼请求的数额，是否申请对工程量及相关事项进行司法鉴定。***当庭表示对观众席部分申请工程量鉴定，以确定观众席部分漏算的工程款；对其他工程不再申请鉴定。本院限期原告递交书面鉴定申请。

庭审后，2020年4月6日，***向本院递交申请书两份，要求对“兖州兴隆文化园东区观众席真石漆维修工程的实际工程量”进行鉴定、对“兖州兴隆文化园东区体验中心六楼真石漆维修工程实际工程造价”进行鉴定。2020年4月23日，***就其诉讼请求向本院予以说明，主张实际所有的工程量均未实际结算，2016年10月28日双方所签署的东区观众席的结算单只是形式上结算，是因为对方已支付了490,000元的工程款，所以才签署的490,008元的结算单，因此造成东区观众席漏算了工程量。2020年5月12日，本院组织原、被告双方就鉴定事项进行确认，原告***再次表示要求对东区观众席、东区体验中心、零星工程全部进行司法鉴定，并递交了书面申请。本院依法委托明某司进行鉴定。2020年5月29日明某司发函，提请委托人提供合同书或协议书、CAD电子版图纸或纸质图纸等与鉴定工作相关的其它资料。本院依法向申请人***送达了该函，并限期提供相关资料。在限期内，***递交申请书，要求责令被告提交图纸。本院依法限期被告提交图纸，被告予以提交。2020年6月16日，本院组织双方对图纸进行质证，***主张被告提供的图纸不全，不同意以此图纸作为检材进行鉴定。2020年7月1日明某司作出退卷函，载明：鉴于本项目无法提供完整鉴定资料，缺少合同第一条价款备注要求的“见设计图纸及施工方案要求进行施工面积据实结算”等关键送检资料，我方终止本项鉴定工作，因此退鉴。对于鉴定机构退鉴，***认为2020年5月18日的确认委托机构书中，选择了明某司和长恒信公司两家机构，现明某司无法鉴定，应由长恒信公司继续鉴定。被告主张，鉴定机构是双方共同选定，不同意由长恒信公司继续鉴定。

本院认为，***借用泽成公司的名义与一建公司签订合同，对案涉工程进行实际施工，事实清楚，本院予以确认。因此，两原告变更诉讼请求，要求被告一建公司给付原告***工程款，本院予以准许。本案争议的焦点是：一建公司是否欠付***工程款？拖欠的数额？《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第六十五条规定：当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。本案中，***所提供的电子邮件等证据不足以证明其诉讼请求的组成。本院依法对***释明，告知其可申请工程量及工程造价鉴定，其虽申请了鉴定，但鉴定机构予以退鉴。原告***对退鉴虽存有异议，要求继续进行鉴定，但被告不予同意。本院经审查认为，根据鉴定机构退鉴的原因系“无法提供完整鉴定资料”而终止鉴定，原告***应承担举证不能的法律后果，并且鉴定机构也系双方共同选定，因此***要求继续鉴定，本院不予准许。综上所述，***所提供的证据不能证明一建公司拖欠其工程款的数额，其诉讼请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百四十二条的规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费9,962元，由原告***负担。

二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。

本院认为，本案二审期间双方争议的焦点为：1、被上诉人一建公司是否应支付上诉人***所主张的工程款；2、一审程序是否违法。关于焦点1，就上诉人所施工的兖州兴隆文化园东区的真石漆工程上诉人与被上诉人一建公司已于2016年10月28日进行了结算，工程款总额为490,008元，双方已签字确认，且被上诉人一建公司也已经支付完毕，上诉人再行主张结算依法不应支持。关于焦点2，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”根据上述焦点1的论述，因双方就工程价款已经进行结算，因此对上诉人的鉴定申请依法不应准许。上诉人据此主张一审法院程序违法，本院不予采信。

综上所述，上诉人***的上诉理由不能成立，本院不予采信；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9,962元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李连芳

审判员　　吕玉宝

审判员　　马　斌

二〇二〇年十月二十日

法官助理韩飞

书记员周平平