山东裕隆钢结构工程有限公司
中房远望（山东）能源集团有限公司、山东裕隆钢结构工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2019)鲁13民终838号
上诉人（原审被告）：中房远望（山东）能源集团有限公司，住所地：山东省济南市历城区华龙路1110号1号楼1-1902。
法定代表人：王玉州，经理。
委托诉讼代理人：张传利，山东地维律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山东裕隆钢结构工程有限公司，住所地：山东省临沂市莒南县大西环南段西侧。
法定代表人：孙磊磊，经理。
委托诉讼代理人：韩希峰，山东隆山律师事务所律师。
原审被告：临沭晟诚科技有限公司，住所地：山东省临沭县青云镇。
法定代表人：伊九斌，总经理。
上诉人中房远望（山东）能源集团有限公司（以下简称中房公司）因与被上诉人山东裕隆钢结构工程有限公司（以下简称裕隆公司）及原审被告临沭晟诚科技有限公司（以下简称晟诚公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省临沭县人民法院（2017）鲁1329民初1136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月23日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
中房公司上诉请求：依法撤销（2017）鲁1329民初1136号民事判决书第二项，改判上诉人不承担赔偿责任；二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清，适用法律错误。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第一款规定“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持”。根据该条款规定，追加出资不实的股东承担补充赔偿责任需要满足如下条件：前提是债务人财产不能全部偿还债务时，剩余债务，债权人才有资格另行诉讼未出资股东承担补充赔偿责任，这才符合法律规定。否则股东享有抗辩权；根据原审法院庭审调查情况，原审被告现有大量资产如有厂房若干栋、土地500亩、办公楼约1万平方米等财产，并非无财产可供执行，原审法院应按照公司法相关规定先判决原审被告偿还被上诉人欠款，经执行后不能清偿部分才另行起诉上诉人在未出资本息范围内承担补充赔偿责任。所以原审法院在未先判决原审被告承担清偿责任情况下，直接判决上诉人承担赔偿责任，于法无据。原审程序违法。原审法院在涉案工程进行工程质量鉴定时，未按照《中华人民共和国民事诉讼法》及相关规定，依法公告送达通知原审被告到场选择鉴定机构，在原审被告没有签字且未征询原审被告意见的情况下直接选定鉴定机构，剥夺了诉讼当事人的参与权和知情权；也没有在鉴定机构到现场采样鉴定前，通知原审被告到涉案工程所在地对鉴定材料签字确认，违反法律程序。原审鉴定报告第6页明确列明基础梁箍筋间距及主筋保护层厚度的合格点率不满足规范要求，应采取措施进行加固处理。而原审法院认定不存在施工质量问题。
被上诉人裕隆公司辩称，法律规定的补充赔偿责任并不是先诉抗辩权，而一审法院所做的判决是在晟诚公司实际不能支付的部分由上诉人承担赔偿责任，因此一审法院的判决符合法律规定。一审法院根据被上诉人的申请委托鉴定机构对涉案工程的质量以及设计等进行了鉴定。鉴定机构到现场对涉案工程进行了实际勘察取样，涉案工程符合标准。该鉴定机构是山东省范围之内最权威的工程鉴定机构。鉴定涉案工程有部分质量瑕疵，但是同时鉴定无需进行加固或者重修，因此该涉案工程也是符合质量标准的。对于鉴定书所指出的钢筋有部分锈蚀，该锈蚀是由于没有施工完毕造成的，且钢筋裸露在外面，该锈蚀并不是工程质量不合格。
原审被告晟诚公司未到庭亦未作答辩。
山东裕隆钢结构工程有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付工程款866000元及利息，并判决原告对涉案工程享有优先受偿权；2.判决第二被告在未出资本息范围内承担补充赔偿责任。
一审法院认定事实：2014年3月19日，裕隆公司与晟诚公司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定，由裕隆公司包工包料承建晟诚公司的不锈钢精加工车间2个，开工日期为2014年3月19日，竣工日期为2014年4月18日，合同价款为固定价，总合同价款为866000元。延期付款，按延期付款额每日万分之三支付违约金。合同还就其他事宜进行了约定。合同签订后，裕隆公司如约完成了施工义务。晟诚公司未按约定支付工程款。裕隆公司申请对涉案工程基础部分质量进行司法鉴定，支付鉴定费66300元。晟诚公司成立于2012年5月4日。2015年3月10日，晟诚公司股东会通过决议，成立新的股东会由股东中房公司、伊九斌组成；注册资本由1000万元变更为11000万元。新增加的注册资本由中房公司以货币形式于2015年3月10日认缴出资6600万元，实际出资为0万元，其认缴余额于2015年7月30日前缴付。中房公司并未缴付6600万元出资。
一审法院认为，本案争议的焦点为：一、涉案工程施工是否符合设计要求，裕隆公司能否按照合同约定向晟诚公司主张工程价款；二、对涉案工程，裕隆公司是否享有优先受偿权；三、中房公司是否应承担补充赔偿责任。关于焦点一。因涉案工程竣工后，未进行验收，本院在诉讼过程中委托山东建筑工程司法鉴定中心就涉案工程基础部分质量进行了鉴定，经鉴定，除基础梁箍筋间距及主筋保护层厚度的合格点率不满足规范要求，工程施工符合设计和规范要求。后通过鉴定中心出具的补充说明，虽基础梁箍筋间距及主筋保护层厚度的合格点率存在瑕疵。但是经过反复验算说明该瑕疵并不会对涉案工程的质量和使用安全造成影响。涉案工程基础梁受弯承载力、受剪承载力、挠度和裂缝宽度等指标均满足《混凝土结构设计规范》GB50010-2010（2015年版）的要求，可不进行加固处理。因此，应认定涉案工程的施工总体符合设计和规范要求，裕隆公司完全有权按照合同约定要求晟诚公司支付合同约定的工程价款及违约金。但鉴于该工程存在上述瑕疵，可酌情减少晟诚公司支付工程款的数额。酌定减少6000元。关于焦点二。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。本案涉案工程的竣工日为2014年4月18日。裕隆公司提起诉讼主张优先权显已超过六个月，根据上述规定，其优先受偿权已丧失，故对裕隆公司对涉案工程享有优先受偿权的诉讼请求，不予支持。关于焦点三。最高人民法院《关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定“公司债权人请求未履行或者未完全履行出资义务的股东在出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未完全履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持”。本案中，中房公司作为晟诚公司股东，未履行6600万元的出资义务，且未提供证据证明在其公司应出资本息限额内对其他债权人承担了赔偿责任，故中房公司应依据上述规定，对晟诚公司不能实际支付裕隆公司工程款的部分，应在6600万元及利息限额内承担补充赔偿责任。中房公司的辩解于法无据，不予采信，一审法院认为，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十四条第一款，最高人民法院《关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告临沭晟诚科技有限公司于本判决生效后十日内向原告山东裕隆钢结构工程有限公司支付工程款860000元，并自2014年4月18日起至实际支付之日止，以实际未支付的工程款为基数，按日万分之三支付违约金；二、对第一项被告临沭晟诚科技有限公司实际不能支付部分，由被告中房远望（山东）能源集团有限公司承担赔偿责任；三、驳回原告山东裕隆钢结构工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12460元，财产保全费5000元，司法鉴定费66300元，由被告临沭晟诚科技有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，裕隆公司与晟诚公司签订《建筑工程施工合同》后，裕隆公司对涉案工程进行了施工，其要求晟诚公司按照合同约定支付拖欠的工程款并支付违约金，符合法律规定，应予支持。因上诉人中房公司一审期间对涉案工程是否符合约定提出质疑，原审法院依据裕隆公司的申请委托山东建筑工程司法鉴定中心就涉案工程是否按照图纸设计要求施工进行了鉴定，晟诚公司经公告送达传票未到庭参加诉讼，故上诉人主张原审法院在原审被告晟诚公司缺席且不知情的情况下选择鉴定机构并进行工程质量及造价鉴定、严重违反法律程序，本院不予采信。鉴定报告中列明“部分钢柱脚底板、肋板及螺杆、螺栓等锈蚀较明显，锈蚀部位主要颁布在落水管附近，其他位置锈蚀不明显；落水管底部附近的部分钢构件锈蚀较严重，部分位置出现分层锈蚀的情况，易导致安全隐患”、“经检测，该工程钢构件表面防腐涂层厚度满足规范和设计要求”，即出现锈蚀的原因并非钢构件表面防腐涂层厚度不符合规范和设计要求造成。
上诉人未履行其作为晟诚公司股东出资6600万元的义务，原审法院依据最高人民法院《关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定判令晟诚公司向裕隆公司支付拖欠的工程款及违约金、上诉人对晟诚公司实际不能支付的部分承担补充赔偿责任正确。
综上所述，上诉人中房公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12460元，由上诉人中房远望（山东）能源集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨华雁
审判员 范宗芳
审判员 陈 芳
二〇一九年四月二十四日
书记员 赵文思
