某某雁房地产开发有限公司与甘肃海旺建筑安装（集团）有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

甘肃省白银市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）甘04民终530号

上诉人（原审原告）：***雁房地产开发有限公司，住所地甘肃省白银市会宁县西雁文化商业街**。

法定代表人：张晓姝，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：王廷锐,系该公司办公室主任。

委托诉讼代理人：周巍峰，甘肃祖历人律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：甘肃海旺建筑安装（集团）有限公司，住所地甘肃省定西市安定区循环经济产业园区滨河东路**。

法定代表人：剡文静，系该公司经理。

委托诉讼代理人：宋小伟，系该公司员工。

委托诉讼代理人：樵鹏伟，系该公司员工。

被上诉人（原审被告）：***，男，1980年2月28日出生，汉族，农民，住甘肃省陇西县。

上诉人***雁房地产开发有限公司（简称“西雁公司”）因与被上诉人甘肃海旺建筑安装（集团）有限公司（简称“海旺公司”）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省会宁县人民法院（2019）甘0422民初3256号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

西雁公司上诉请求:1、撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求；2、被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：本案在发回重审后，被上诉人***于2019年12月20日向上诉人出具了《西雁颐馨家园8#、9#楼维修工程维修费责任确认书》，承诺颐馨家园8#、9#楼维修工程总费用2058852.6元，由其本人承担100万元，并向上诉人签署《还款承诺》一份。在庭审中，被上诉人海旺公司向法庭出示了***在2019年10月21日出具的西雁颐馨家园8#、9#楼维修费用情况说明，证明维修费用不足5万元。被上诉人***先向被上诉人海旺公司出具情况说明，后又向上诉人出具维修费责任确认书和还款承诺，违背了诚实信用原则，***应当出庭作证，一审法院也应当查明该部分事实。

海旺公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。事实与理由：一审认定涉案工程未经竣工验收，上诉人于2014年擅自使用，且上诉人未能提供证据证明在交付前工程质量存在问题。上诉人并未向被上诉人通知过维修事项，若真存在质量维修问题，上诉人在被上诉人诉其建设工程施工合同纠纷一案中就应扣除保修金。二、***向上诉人出具的维修责任确认书明显违背真实意思表示，当时***正被上诉人报案至会宁县公安局，此责任书明显是在胁迫的情况下签订的。若真的存在上诉人主张的维修费用2058852.6元，上诉人直接让利100万元的行为显然不符合常理，且上诉人承担的维修费用高于让利的费用，进一步佐证案涉工程进行维修是不存在的。

西雁公司向一审法院提出诉讼请求：1、判决二被告支付工程维修费2058852.6元；2、判决二被告开具5809766元的税务发票；3、由二被告负担诉讼费用。

一审法院认定事实：2011年12月18日，原告西雁公司与被告海旺公司签订《颐馨家园二期工程建设施工合同》，海旺公司承包西雁公司颐馨家园住宅小区三标段8#、9#住宅楼工程项目建设。合同约定工程总价款为17797830.41元，补充协议变更为16410476.8元。工程质量保修书约定的质量保修期，土建工程为设计合同使用年限、装饰装修工程十五年、屋面防水工程五年、电气管线及上下水管线安装工程为二年、供热及供冷为两个采暖期及供冷期，保修金按照施工合同补充协议为820523.84元。2011年12月25日，海旺公司与***签订个人承包经营合同，以内部承包方式将由其履行的施工义务转包给***，该转包合同属无效合同。该工程由***实际施工，未竣工验收，但于2014年实际交付西雁公司。在海旺公司诉西雁公司建设工程施工合同纠纷一案中，西雁公司未对工程质量提及，对于保修金也同意支付。在原审诉讼过程中，依西雁公司的申请，本院于2018年6月25日对海旺公司在中国农业银行定西市安定区城关支行的账户存款予以冻结，西雁公司交纳保全费5000元。因***下落不明，本院公告向其送达开庭传票后依法缺席进行了审理。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告西雁公司提供的证据，不能有效证明维修费用的存在具有高度可能性，理由如下：1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。涉案工程未经竣工验收，但于2014年已实际交付使用，原告未能提供证明在交付前工程质量存在问题的有效证据。2.工程质量保修书约定在工程质量有争议时，约定由双方同意的工程质量检测机构鉴定，原告未提供通知维修的证据，也不申请工程质量鉴定；涉案工程虽进行了维修，但仅依据***未出庭质证的维修责任确认书及维修合同，不能有效证明应由被告承担系维修责任的范围及具体维修费用。3.***为涉案工程的实际施工人，因其下落不明致维修项目及费用无法查明。原告诉请被告开具税务发票，应通过税务机关另行解决。综上，原告西雁公司应承担举证不能的不利法律后果，对其诉讼请求，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告***雁房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费23270元，公告费900元，保全费5000元，均由***雁房地产开发有限公司负担。

二审期间，双方均未提交新证据。二审查明的案件基本事实与一审一致。

本院认为，本案争议焦点是二被上诉人应否负担案涉建设工程的维修费用。第一，甘肃省高级人民法院（2017）甘民终512号民事判决书已经确认上诉人西雁公司与被上诉人海旺公司为签订施工合同和补充协议的合同相对方。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；”同时，上诉人西雁公司与被上诉人海旺公司签订的工程质量保修书约定：“发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人。”上诉人认可西雁颐馨家园8#、9#楼已于2017年入住使用，在上诉人与二被上诉人建设工程施工合同纠纷一案中，上诉人西雁公司同意支付保修金。故上诉人要求二被上诉人承担维修费用没有法律及合同依据。第二，被上诉人***分别向上诉人西雁公司与被上诉人海旺公司出具金额悬殊的维修费用证明，因被上诉人***未到庭对维修费用证明的真实性作出陈述，再无其他证据佐证的情形下，不能认定该两份维修责任书证明效力的优劣势。上诉人西雁公司与被上诉人海旺公司签订的《颐馨家园二期工程建设施工合同》工程质量部分约定：“双方对工程质量有争议时，双方同意由会宁县工程质量监督站鉴定，或外委相关工程质量检测机构鉴定。”被上诉人海旺公司对上诉人西雁公司主张的维修费用持有异议，上诉人西雁公司并未依约对涉案工程因质量问题维修费用申请相关机构鉴定，故应依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款的规定，承担举证不能的不利后果。

综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费23270元，由上诉人***雁房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　陶作科

审判员　　张军忠

审判员　　栾春鹏

二〇二〇年七月十五日

书记员　　马小斐