辽宁申泰市政工程有限公司与沈阳市于洪区城市建设局、辽宁煤建工程集团有限公司建设工程合同纠纷二审裁定书

‏‏ ‏‏ ‏辽宁省沈阳市中级人民法院‏ ‏民事裁定书‏ ‏‏ ‏（2022）辽01民终17178号‏ ‏‏ ‏上诉人（原审原告）：辽宁申泰市政工程有限公司，住所地沈阳市浑南新区***11号。‏ ‏法定代表人：***，系该公司执行董事。‏ ‏委托诉讼代理人：**，系北京盈科（沈阳）律师事务所律师。‏ ‏被上诉人（原审被告）：沈阳市于洪区城市建设局，住所地沈阳市于洪区黄海路39-1号。‏ ‏法定代表人：***，系该局局长。‏ ‏委托诉讼代理人：***，系北京市炜衡（沈阳）律师事务所律师。‏ ‏被上诉人（原审第三人）：辽宁煤建工程集团有限公司，住所地沈阳市沈河区万柳塘路27-1号。‏ ‏法定代表人：许淑君，系该公司总经理。‏ ‏委托诉讼代理人：**，女，1982年3月1日出生，汉族‏‏‏‏，住址‏‏沈阳市铁西区‏‏.‏ ‏上诉人辽宁申泰市政工程有限公司诉被上诉人沈阳市于洪区城市建设局、辽宁煤建工程集团有限公司建设工程合纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2022）辽0114民初5551号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。‏ ‏一审原告向一审法院的诉讼请求为：1、判令被告向原告支付工程欠款5,029,642.84元及利息（以5,029,642.84元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率自2012年10月16日起计算至2019年9月19日为1,867,436.6元；按照中国人民银行同期市场报价利率，自2019年9月20日起计算至实际给付之日止，暂计算至2022年3月10日为530,546.29元）以上共计7,427,625.73元；2、请求依法判令原告作为实际施工人依法享有优先受偿权；3、本案诉讼费等由被告承担。‏ ‏一审法院认定事实：2011年7月19日，就案涉工程进行公开招标，第三人投标并中标。2011年9月28日，被告（发包人）与第三人（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称：沈阳市城区道路桥梁建设工程一松山路道路、排水工程（起点-K1+400），工程地点：沈阳市于洪区松山路，工程内容：道路、排水，承包方式包工包料，合同价款33,700,451.35元。2011年11月19日，原告（乙方）与第三人（甲方）签订《施工任务委托协议书》，该协议约定：3、甲方同意松山路道路、排水工程由乙方承包，乙方对甲方负责，乙方向甲方提交的管理费按工程结算总造价的2.0%，管理费按建设方拨款同等比例扣除。4.1甲方负责本项目公章及财务管理；4.2负责乙方施工组织设计、施工方案的审定，进行施工技术指导。5.3乙方须在甲方的授权范围内使用项目公章及财务章，并保证其严肃性和公正性，不得使用其进行与工程无关的活动。5.4乙方在进行本项目施工须以中标时甲方的名称出现，并自觉维护其形象，不得以乙方的名义与业主联系。5.7全部工程由乙方施工，乙方必须严格按图纸及相关的技术规定标准进行文明施工、安全施工，确保工程质量和进度，当出现工程质量、安全、进度事故时全部责任由乙方承担，并承担由此产生的经济损失。2012年8月15日，案涉工程办理竣工验收合格，并形成《竣工验收报告》，该报告显示：验收范围及数量：道路工程新建机动车道31144㎡、新建非机动车道9897㎡、新建人行道1687㎡、新建花岗岩边石（25*18*99㎝）2869m、新建花岗岩边石（15*15*50㎝）4538m、新建花岗岩树池（15*15*125㎝）2260m；排水工程：雨水管道铺设696m、污水管道铺设1703.7m、新建雨水涵987.5m、新建雨、污水检查井100座、平篦雨水井72座。2022年3月，被告委托东信工程项目管理有限公司进行结算审核，东信工程项目管理有限公司出具结算报告，结论：工程总造价33,674,642.84元。该报告盖有被告及第三人印章。‏ ‏另查明，因案外人辽宁天久信息科技产业有限公司申请执行被执行人辽宁煤建工程集团有限公司（本案第三人）债权转让合同纠纷执行一案，沈阳市浑南区人民法院于2018年12月12日作出（2017）辽0112执字1031号裁定书，冻结被执行人辽宁煤建工程集团有限公司在沈阳市于洪区城市建设局应付工程款12,100,000元，停止支付、停止向辽宁申泰市政工程有限公司支付就辽宁煤建工程集团有限公司的一切款项。同日，即2018年12月12日，向沈阳市于洪区城市建设局送达协助执行通知书，通知停止支付。沈阳市于洪区城市建设局就（2017）辽0112执字第1031号裁定书和协助执行通知书提出书面异议，请求撤销上述民事裁定书和协助执行通知书。该院作出（2019）辽0112执异72号，驳回异议人沈阳市于洪区城市建设局的异议。沈阳市于洪区城市建设局不服提出复议申请，2019年10月28日，沈阳市中级人民法院作出（2019）辽01执复413号执行裁定书，驳回沈阳市于洪区城市建设局复议申请，维持原裁定。2020年6月9日，沈阳市浑南区人民法院向沈阳市于洪区城市建设局下达通知书，限期对辽宁煤建工程集团有限公司的工程款进行结算。‏ ‏再查明，2019年4月2日，辽宁申泰市政工程有限公司以沈阳市于洪区城市建设局及辽宁煤建工程集团有限公司作为被告诉至本院，诉讼请求：其作为实际施工人向被告要求支付工程款5,055,451.35元及赔偿逾期付款损失1,821,682.85元。本院于2020年6月9日作出（2019）辽0114民初6926号民事裁定书，以“在被告处的该工程款已另案被浑南区人民法院因裁定冻结止付，本院对本案工程款是否应向原告支付暂时不能审理，如有异议，可通过向法院提起执行异议程序主张权利”为由，裁定驳回原告起诉。宣判后，原告未提出上诉。‏ ‏一审法院认为：原告辽宁申泰市政工程有限公司就本案争议曾提出诉讼，本院（2019）辽0114民初6926号民事裁定书已以“在被告处的该工程款已因另案被浑南区人民法院因裁定冻结止付，本院对本案工程款是否应向原告支付暂不能审理，如原告对此有异议，可通过向浑南区人民法院提起执行异议程序主张权利”为由裁定驳回原告起诉，且该裁定已生效。现本案与该生效的（2019）辽0114民初6926号民事裁定书的诉求一致，系重复诉讼，应予驳回。‏ ‏一审法院 裁定：驳回原告辽宁申泰市政工程有限公司的起诉。案件受理费免交。‏ ‏本院二审另查明，案外人辽宁天久信息科技产业有限公司起诉于洪城建局、辽煤建、申泰公司、百诚公司代位权纠纷一案，生效裁定认为：申泰公司与百诚建设公司均向于***局主张该笔债权，案件正在审理中，煤建公司对于洪城建局是否享有债权尚存争议，代位权诉讼中的次债权尚处在不确定状态，驳回天久公司的起诉。‏ ‏本院认为：生效判决认定代位权诉讼中的次债权尚处在不确定状态，驳回案外人的起诉，本案工程款债权的归属应由建设工程施工合同纠纷进行审理，虽然前次诉讼已经裁定驳回上诉人的起诉，理由是上诉人应通过执行异议程序解决。但上诉人通过执行异议程序未解决且天久公司申请执行该笔债权未得到法院支持的情况下，本案出现新的事实，应指令一审法院审理。‏ ‏综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条的规定，裁定如下：‏ ‏一、撤销沈阳市于洪区人民法院（2022）辽0114民初5551号民事裁定；‏ ‏二、本案指令沈阳市于洪区人民法院审理。‏ ‏‏ ‏审判长**‏ ‏审判员王纪‏ ‏审判员**‏ ‏‏ ‏二Ｏ二二年十一月二十五日‏ ‏‏ ‏法官助理王兵‏ ‏书记员***‏ ‏本案裁定所依据的相关法律‏ ‏‏ ‏《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条：第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理。‏ ‏‏ ‏‏ ‏‏