某某与辽宁申泰市政工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

抚顺市望花区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽0404民初555号 原告：***，男，1958年8月12日出生，汉族，系抚顺市汽车电机厂退休工人，住抚顺市顺城区。 委托诉讼代理人：***，系辽宁悟求律师事务所律师。 被告：辽宁申泰市政工程有限公司，住所地沈阳市浑南区***11号。 法定代表人：***，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，系辽宁同方律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，系辽宁同方律师事务所律师。 第三人：***，男，1957年10月27日出生，汉族，住沈阳市大东区。 第三人：抚顺**酒店管理有限公司，住所地抚顺市开发区高湾街小泗水工业园区2号办公楼307号房间。 法定代表人：***，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，系该公司副总经理。 委托诉讼代理人：**和，系辽宁正太律师事务所律师。 原告***与被告辽宁申泰市政工程有限公司（以下简称“申泰市政”）、第三人抚顺**酒店管理有限公司（以下简称“**酒店”）、***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月11日作出（2019）辽0404民初1446号民事判决，被告申泰市政不服该判决，提起上诉，抚顺市中级人民法院于2019年11月22日以（2019）辽04民终2178号民事裁定，发回本院重新审理。本院另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告***及其委托诉讼代理人***，被告申泰市政委托诉讼代理人***、**，第三人***，第三人**酒店委托诉讼代理人**、**和到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1、请求法院判令被告给付原告工程款285409.2元及利息（自工程交付之日2016年10月31日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2、要求***承担连带责任；3、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2016年6月份，辽宁颐和酒店有限公司和辽宁申泰市政工程有限公司签订《园区毛石挡土墙砌筑施工合同》，施工地点在辽宁省抚顺市开发区小泗水工业园区辽宁颐和酒店工地。合同签订后，2016年6月18日，辽宁申泰市政工程有限公司工地负责人***找到原告，把酒店次入口两侧的挡土墙砌筑承包给了原告，约定价款180元/立方米，原告承包后，找到村里的瓦匠及农民，开始施工。在当年10月份完成施工，共计砌筑3018.94立方米，可辽宁申泰市政工程有限公司工地负责人***只给了原告90000元，除去168000元的毛石款，现在还欠原告工程款285409.2元。故原告诉至法院，诉如所请。 被告申泰市政辩称，1.我方认为根据合同相对性原则，我公司从未与原告或者从未授权过任何人与原告建立过合同关系，那么原告提交的园区毛石挡土墙施工合同显示合同主体为***，并非我公司，因此我方认为公司不应当承担给付义务；2.***并非我公司工作人员，将案涉项目系***自行承揽并由建设单位认可挂靠在我公司名下进行实际施工；3.***与原告不构成表见代理，根据我公司在本案原告向法庭出具的***可以证明***就案涉工程系自行承揽在先，借用我公司名义施工后，我公司仅仅为被挂靠施工企业，表见代理制度的适用不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失的相信行为人有代理权，合同相对人主张构成表见代理的，应该承担举证责任，应举证证明代理行为存在有权代理的客观表象的形式要素，而且应当证明其善意且无过失的相信行为人具有代理权，本案中原告通过熟人介绍与案涉工程实际施工人***建立合作关系，其非常清楚***的主体身份，其所主张的毛石挡土墙砌筑施工合同履行过程中无论是从洽谈联络还是实际履行以及相应款项的结算均是与***直接进行的，因此根据合同相对性原则，其只有权利向本案第三人***主张相应权利，但其与***之间是否存在债务关系，我方不清楚。 第三人***述称，我挂靠的事情是和申泰市政孙经理打的招呼，他说行，但得要求我缴纳9%的管理费，这个活也是他在抚顺的朋友找的。我不能承担责任，我也承担不起责任，对原告起诉的数额我现在也没有具体算，但是原告起诉的数额我是认可的。 第三人**酒店述称，原告在庭审中已经明确说了，对我公司不予追究赔付的责任。关于《园区毛石挡土墙砌筑施工合同》，该合同乙方在履行中存在诸多违约行为，一是我方提供的施工图纸系电子版，故现场四至定位需电子定位，人的肉眼是无法测量其误差的，在绿化工程施工过程中发现存在误差，侵占了原有的消防通道，为此与被告沟通未果后发函要求其整改，被告始终未予答复。二是被告申泰市政擅自转包给无施工资质的第三方施工，致使该工程不达标，同样违反合同约定。三是由于申泰市政的违约行为，导致该工程无法验收通过，故在没有确认如何承担违约责任的前提下，我方无法履行剩余工程款的给付义务。关于原告的诉讼请求，我们单位没有与原告签订施工承包合同，我单位不是本案的适格主体，不应承担给付农民工285409.2元的义务，请人民法院查明事实，驳回原告对我公司的诉求。 当事人围绕诉讼请求依法提交的证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认，并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2016年4月21日，第三人**酒店（甲方）与被告申泰市政（乙方）签订《园区毛石挡土墙砌筑施工合同》约定：工程承包范围及承包方式：辽宁颐和酒店项目毛石挡土墙砌筑工程，地点在抚顺市高湾经济开发区小泗水工业园区辽宁颐和酒店项目，承包方式为包工包料、机械、锁紧、安全生产及检测验收合格等大包干方式进行施工，采用固定综合单价形式计价，无论何种情况均不作调整；工期要求：工期45天，酒店次入口北侧、东侧挡土墙工期12天；项目经理：乙方委派的担任驻工地履行本合同的项目经理为***；工程价款：双方约定本合同范围内工程分别按以下固定综合单价进行结算，一次性包死，结算时不做任何调整，双方约定本合同施工项目综合单价，（1）酒店次入口北侧、东侧挡土墙综合单价220元/m3，（2）临高望线一侧毛石挡土墙及景观区域毛石挡土墙综合单价230元/m3，（3）厂区内局部土方未挖至现有自然标高部分，需乙方挖土方并外运的，乙方承诺负责该土方施工任务，实方综合单价为15元/m3，计算时根据双方共同确认工程量（以竣工图为计算依据按定额计算规则计算确认工程量，图纸不明确的按施工实际双方现场实际量测确认），按约定的综合单价计算工程总价，不在计取任何费用；工程款支付进度，合同签订后，乙方按甲方工程部通知即安排人员、机械、材料进场开始施工，施工进度达到总工程量的50%，经甲方、监理验收合格，乙方报进度报表，经甲方成本部核对确认后，按核定金额的50%支付第一次进度款，施工进度达到总工程量的75%，甲方按第一次进度款1/2支付第二次进度款，全部工程完工，验收合格后，双方进行工程结算，结算总价确认后10日内甲方支付到95%，其余5%作为工程质保金，一年期满后返还；禁止转包或再分包，未经甲方书面同意，乙方不得将本合同项下的工程转包或再分包给他人，否则，甲方有权单方终止合同，并且乙方应向己方支付10000元违约金。 第三人***与原告***经人介绍相识，***作为甲方、***作为乙方，于2016年6月18日签订《园区毛石挡土墙砌筑施工合同》，将案涉辽宁颐和酒店项目毛石挡土墙砌筑工程分包给原告***，该份合同对酒店次入口北侧、东侧挡土墙综合单价及临高望线一侧毛石挡土墙及景观区域毛石挡土墙综合单价调整为180元/m3，合同工期调整为12天，其余工程承包范围及方式、质量要求、工程价款支付等其他合同条款沿用前述第三人**酒店与被告申泰市政之间的合同条款。合同签订后，原告***组织人员入场施工，2016年9月18日经竣工验收，并已经交付第三人**酒店实际使用。 另查，第三人***挂靠在被告申泰市政名下，双方约定管理费收取标准为工程款的9%。***于前述合同签订当日向被告申泰市政作出《***》，载明，***负责辽宁颐和酒店项目毛石挡土墙砌筑工程项目的承揽，如果项目中标实施，自愿承担该项目的投资和施工管理工作，并对项目的质量、安全、工期、经济纠纷承担责任等。 又查，第三人**酒店与被告申泰市政于2016年4月21日签订的《园区毛石挡土墙砌筑施工合同》系由第三人***挂靠在被告申泰市政并以申泰市政名义与第三人**酒店签订，原告***与第三人***均认可***施工工程量为2828.51m3。就案涉工程款给付，发包方即第三人**酒店曾向被告申泰市政给付工程款35万元，被告申泰市政在扣除管理费后将该款支付第三人***，后***向原告***给付工程款9万元。原告认可施工过程中使用甲供材即***提供的毛石，该笔款项168000元，原告***在实际施工过程中因违规操作，导致案涉工程款竣工结算时产生罚款5000元。 本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，第三人***借用被告申泰市政的资质与第三人**酒店签订合同，承包案涉颐和酒店项目毛石挡土墙砌筑工程，该合同因违反法律法规的强制性规定而无效，案涉工程的实际承包人系第三人***。而后，***与本案原告***签订的案涉工程分包合同，将案涉工程中的酒店次入口北侧、东侧挡土墙工程分包给原告***，原告在实际施工后未获全部工程款，现来院主张权利。 关于原告向被告申泰市政主张工程款一节，承前所述，案涉工程的实际承包人系第三人***，虽原告诉称其与***签订合同时，被告知系申泰市政承包的工程，并基于此方才签订分包合同，第三人***构成表见代理，应由被告申泰市政承担责任，但其提供的分包合同双方主体系***与***，即甲方系***而非其所信任的申泰市政，***未以“被代理人”名义签订合同，原告对此未提异议，故应认定与原告***存在合同关系的是本案第三人***。那么，***作为分包合同的发包方同时也是案涉工程的实际承包人，在原告履行了分包合同约定的施工义务，且工程经竣工验收后，应当给付原告工程款。综上，案涉工程款给付义务主体应为第三人***。 关于原告主张的工程款及利息一节，结合庭审中原告及第三人***认可的工程量2828.51m3，及双方合同中约定的工程单价180元/m3，原告承建工程总价款为509131.8元，扣除原告自认甲供材款168000元、已付工程款90000元及因违规操作的罚款5000元，原告该项主张中合理数额应为246131.8元。关于利息一项，第三人***挂靠施工并将案涉工程违法分包给原告，分包合同无效，原告无权依据该分包合同的约定主张逾期付款利息，但***的逾期付款行为确给原告造成一定损失，本院支持原告向本院主张权利之日（2019年4月28日）起支付利息，其中2019年4月28日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率计付，2019年8月20日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。据此，依照《中国人民共和国合同法》第四十九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下： 一、第三人***于本判决发生法律效力之日起三十日内给付原告***工程款246131.8元； 二、第三人***于本判决发生法律效力之日起三十日内给付原告***上述工程款利息（2019年4月28日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率计付，2019年8月20日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）； 三、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费5581元，由原告***承担768元，由第三人***承担4813元，由第三人承担部分随上述款项一并给付原告。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于抚顺市中级人民法院。 审　判　长　　苏庆坤 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　高　松 二〇二〇年十一月五日 书　记　员　　单　哲