某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省抚顺市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽04民终1345号 上诉人（原审第三人）：***，男，1957年10月27日出生，汉族，住沈阳市大东区。 委托诉讼代理人：***，辽宁晨星律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，辽宁晨星律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1958年8月12日出生，汉族，住抚顺市顺城区。 委托诉讼代理人：***，辽宁悟求律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：辽宁申泰市政工程有限公司，住所地沈阳市浑南区***11号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，辽宁同方律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，辽宁同方（海口）律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：抚顺**酒店管理有限公司，住所地抚顺经济开发区高湾经济区小泗水工业园区（2#办公楼3楼307号房间）。 法定代表人：***，该公司总经理。 上诉人***因与被上诉人***、辽宁申泰市政工程有限公司（以下简称“申泰市政”）、抚顺**酒店管理有限公司（以下简称“**酒店”）建设工程施工合同纠纷一案，抚顺市望花区人民法院于2019年7月11日作出（2019)辽0404民初1446号民事判决，申泰市政不服该判决，提起上诉，本院于2019年11月22日作出(2019)辽04民终2178号民事裁定，发回重审。抚顺市望花区人民法院另行组成合议庭于2020年11月5日作出（2020）辽0404民初555号民事判决，***不服，向本院提起上诉。本院依法立案并组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1、请求撤销一审判决的第一项及第二项；2、请求依法对被上诉人***实施的工程量进行评估，并据此认定欠付工程款金额；3、请求判令**酒店在欠付的工程款范围内承担连带责任；4、请求申泰市政承担连带责任；5、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定事实有误。原审中以***与***双方认可的工程量2828.51立方米作为案涉工程款的计算依据，但该数量与实际不符且有较大出入。在***与***的工程合同履行过程中，材料均由***自己提供，***并未提供过任何建筑材料，对**使用量以及价款***均不知情。二、法律适用偏颇。原审已认定合同因违反法律法规的强制性规定而无效。整个工程已经施工完毕并经工程验收后交付给发包人**酒店投入使用，但**酒店至今仍欠付实际承包人***工程款541551.45元，**酒店作为发包人，应在欠付工程款范围内对施工人***承担连带责任。***作为实际施工人，在与***签订合同时就对***系挂靠于申泰公司的事宜知情且认可，在此前提下才与***签订的合同，申泰公司亦具有过错，应与上诉人一同承担工程款的连带给付责任。本案并非民间借贷纠纷，不应支持***对工程款利息的主张。三、***砌筑**量应为2455.93立方米，单价180元每立，工程价款应为442067.4元。如法庭对此工程量不予采纳，上诉人申请评估。依据***与***签订的合同第十条第三款，评估费应由***承担。***扣减相应扣款后其工程价款应为219281.334元，实际算法：442067.4元-已经支付的9万元-水电费5000元-罚款5000元-9%税金39786.066元（税金算法442067.4×9%）-购买设备款3000元-违约金（1000元乘以80天，即8万元）=219281.334元。主张扣减水电费依据的是***与***签订的工程合同的第八条，扣减税金依据该合同第五条第一款，扣减违约金依据该合同第11条，合同中约定双方工程期12天。**交付每日***应向***支付1000元违约金。双方签订合同之日为2016年6月18日，工程交付日期为2016年9月18日，依合同工程期届满日应为2016年6月30日，*****交付工程80天，因此违约金为8万元。四、发包方**酒店尚欠工程款541551.45元。合计工程价款应为925618.35元，减甲方提供**用料相应价款24066.9元，减已经支付的35万元，减水电费5000元，减工程罚款5000元，等于541551.45元。**酒店作为发包方应当在其欠付的工程款范围内对案涉工程款承担连带责任。五、申泰公司作为被挂靠方具有过错，且***与***签订合同以及施工过程中对***挂靠于申泰公司一节事实主观并不明知。因此***虽然以自己的名义与***签订了建设工程施工合同。***签订的合同系隐名的代理合同，被代理人为申泰公司，申泰公司应当对案涉工程款承担连带责任。 ***辩称，1、实际工程量问题：一审重审答辩时，***计算的数额已经举证质证，上诉人在重审对于***的数额予以认可。2、168000元甲方供材问题，石料不是***联系，***只负责人工，石料款和***无关。3、对于上诉人认为**酒店应在欠付工程款的范围内对***承担连带责任，***对此不作答辩。对于上诉人请求申泰市政应承担连带责任，***支持上诉请求。本案从一审到发回重审以及这次二审，***始终认为申泰公司应该对所欠农民工等劳务费给付承担连带责任。理由如下：一、***作为项目经理和***签订合同，***有理由相信***是有代理权的，构成形式上的表见代理。二、一审法院判决存在错误，一审已经查明***属于挂靠行为，根据关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一第一条规定，申泰公司与**酒店签订的**挡土墙合同无效，无效的合同不可能存在合同关系，也就不存在合同的相对性的，因此一审法院的论述存在错误。三、根据建设领域农民工工资支付管理办法第12条的规定，申泰市政作为经常承包工程的企业，为了9%的管理费，明知***是不具备用工主体资格的个人，让其挂靠在其公司名下，应该承担清偿工资的连带责任。根据关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释第一条第六条的规定，申泰公司与**酒店、***与***签订的合同都属于无效合同，合同无效，***请求赔偿损失的，法院应予以支持。本案中，申泰市政存在过错，与***的损失存在因果关系，申泰市政和***应对***的损失承担连带责任。 申泰市政辩称，本案一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，请求二审法院查明案件事实，依法维持原判。本案***及***都存在回避客观事实，进行虚假陈述的情形。本案中所涉及的基础法律关系是建设工程施工合同纠纷。***系通过其亲属介绍自行承揽了相关的案涉项目，挂靠在申泰市政名下进行施工，其就案涉项目的洽商联络和实际履约，都是由其自身独立完成，独立核算，自负盈亏。***就是基于挂靠施工关系作为案涉工程的实际施工人，***据以诉请主张的是建设工程施工合同纠纷项下的工程价款，而并非劳务费用。作为实际施工人，是否有权代表所谓的农民工来行使对劳务费的主张，基于本案基础法律关系的确定，***和***都非常清楚地知道对方的身份。根据最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见法发[2009]第40号第12项，严格认定表见代理行为之规定，本案***非常清楚地知道***不是申泰市政员工，也从未有相应的证据能够证明***与被上诉人申泰市政形成了劳动合同关系。因此***的行为也不构成善意且无过失。***以及***均强调申泰市政应当就案涉工程款项的给付承担连带责任。根据民法典第178条第三款的规定，连带责任的形成是基于法律规定和当事人约定。本案中当事人各方既没有相关约定，也没有明确的法律规定，基于实际施工人的欠款，应当由被挂靠的施工单位承担连带给付责任,因此一审法院的判决正确。***不是上诉人，没有就申泰市政进一步要求承担连带责任提起上诉请求。其所陈述的所谓依据农民工工资的支付的相关规定也不适用于本案。根据上述民法典第178条第三款的规定，本案中申泰市政亦不应就本案***所欠付的工程款项承担连带责任。 ***向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告给付原告工程款285409.2元及利息（自工程交付之日2016年10月31日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算)；2、要求***承担连带责任；3、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院查明：2016年4月21日，第三人**酒店（甲方）与被告申泰市政（乙方）签订《园区**挡土墙砌筑施工合同》约定：工程承包范围及承包方式：辽宁颐和酒店项目**挡土墙砌筑工程，地点在抚顺市高湾经济开发区小泗水工业园区辽宁颐和酒店项目，承包方式为包工包料、机械、锁紧、安全生产及检测验收合格等大包干方式进行施工，采用固定综合单价形式计价，无论何种情况均不作调整；工期要求：工期45天，酒店次入口北侧、东侧挡土墙工期12天；项目经理：乙方委派的担任驻工地履行本合同的项目经理为***；工程价款：双方约定本合同范围内工程分别按以下固定综合单价进行结算，一次性包死，结算时不做任何调整，双方约定本合同施工项目综合单价，（1）酒店次入口北侧、东侧挡土墙综合单价220元/m3，（2）临高望线一侧**挡土墙及景观区域**挡土墙综合单价230元/m3，（3）厂区内局部土方未挖至现有自然标高部分，需乙方挖土方并外运的，乙方承诺负责该土方施工任务，实方综合单价为15元/m3，计算时根据双方共同确认工程量（以竣工图为计算依据按定额计算规则计算确认工程量，图纸不明确的按施工实际双方现场实际量测确认），按约定的综合单价计算工程总价，不在计取任何费用；工程款支付进度，合同签订后，乙方按甲方工程部通知即安排人员、机械、材料进场开始施工，施工进度达到总工程量的50%，经甲方、监理验收合格，乙方报进度报表，经甲方成本部核对确认后，按核定金额的50%支付第一次进度款，施工进度达到总工程量的75%，甲方按第一次进度款1/2支付第二次进度款，全部工程完工，验收合格后，双方进行工程结算，结算总价确认后10日内甲方支付到95%，其余5%作为工程质保金，一年期满后返还；禁止转包或再分包，未经甲方书面同意，乙方不得将本合同项下的工程转包或再分包给他人，否则，甲方有权单方终止合同，并且乙方应向己方支付10000元违约金。 第三人***与原告***经人介绍相识，***作为甲方、***作为乙方，于2016年6月18日签订《园区**挡土墙砌筑施工合同》，将案涉辽宁颐和酒店项目**挡土墙砌筑工程分包给原告***，该份合同对酒店次入口北侧、东侧挡土墙综合单价及临高望线一侧**挡土墙及景观区域**挡土墙综合单价调整为180元/m3，合同工期调整为12天，其余工程承包范围及方式、质量要求、工程价款支付等其他合同条款沿用前述第三人**酒店与被告申泰市政之间的合同条款。合同签订后，原告***组织人员入场施工，2016年9月18日经竣工验收，并已经交付第三人**酒店实际使用。 另查，第三人***挂靠在被告申泰市政名下，双方约定管理费收取标准为工程款的9%。***于前述合同签订当日向被告申泰市政作出《***》，载明，***负责辽宁颐和酒店项目**挡土墙砌筑工程项目的承揽，如果项目中标实施，自愿承担该项目的投资和施工管理工作，并对项目的质量、安全、工期、经济纠纷承担责任等。 又查，第三人**酒店与被告申泰市政于2016年4月21日签订的《园区**挡土墙砌筑施工合同》系由第三人***挂靠在被告申泰市政并以申泰市政名义与第三人**酒店签订，原告***与第三人***均认可***施工工程量为2828.51m3。就案涉工程款给付，发包方即第三人**酒店曾向被告申泰市政给付工程款35万元，被告申泰市政在扣除管理费后将该款支付第三人***，后***向原告***给付工程款9万元。原告认可施工过程中使用甲供材即***提供的**，该笔款项168000元，原告***在实际施工过程中因违规操作，导致案涉工程款竣工结算时产生罚款5000元。 一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，第三人***借用被告申泰市政的资质与第三人**酒店签订合同，承包案涉颐和酒店项目**挡土墙砌筑工程，该合同因违反法律法规的强制性规定而无效，案涉工程的实际承包人系第三人***。而后，***与本案原告***签订的案涉工程分包合同，将案涉工程中的酒店次入口北侧、东侧挡土墙工程分包给原告***，原告在实际施工后未获全部工程款，现来院主***。 关于原告向被告申泰市政主张工程款一节，承前所述，案涉工程的实际承包人系第三人***，虽原告诉称其与***签订合同时，被告知系申泰市政承包的工程，并基于此方才签订分包合同，第三人***构成表见代理，应由被告申泰市政承担责任，但其提供的分包合同双方主体系***与***，即甲方系***而非其所信任的申泰市政，***未以“被代理人”名义签订合同，原告对此未提异议，故应认定与原告***存在合同关系的是本案第三人***。那么，***作为分包合同的发包方同时也是案涉工程的实际承包人，在原告履行了分包合同约定的施工义务，且工程经竣工验收后，应当给付原告工程款。综上，案涉工程款给付义务主体应为第三人***。 关于原告主张的工程款及利息一节，结合庭审中原告及第三人***认可的工程量2828.51m3，及双方合同中约定的工程单价180元/m3，原告承建工程总价款为509131.8元，扣除原告自认甲供材款168000元、已付工程款90000元及因违规操作的罚款5000元，原告该项主张中合理数额应为246131.8元。关于利息一项，第三人***挂靠施工并将案涉工程违法分包给原告，分包合同无效，原告无权依据该分包合同的约定主张逾期付款利息，但***的逾期付款行为确给原告造成一定损失，一审法院支持原告向一审法院主***之日（2019年4月28日）起支付利息，其中2019年4月28日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率计付，2019年8月20日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：一、***于本判决发生法律效力之日起三十日内给付***工程款246131.8元；二、***于本判决发生法律效力之日起三十日内给付***上述工程款利息（2019年4月28日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率计付，2019年8月20日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费5581元，由***承担768元，由***承担4813元，由***承担部分随上述款项一并给付***。 二审期间，上诉人***向本院提交如下证据：证据1、欠条（复印件），证据来源**售卖人***提供给上诉人，证明：案涉168000元**买受人系***，而非上诉人。证据2、工程量结算清单（复印件），系经过**酒店核算人员***手写改动过的，对工程数量单价于2016年9月18日即工程交付日进行的结算，证明：案涉工程实际价款应为925618.35元。证据3、院内高速挡墙结算单（复印件），结算日期2016年9月18日，证明：案涉全部工程中除***使用**量之外，其他工程共使用**1192.95立方米。证据4、扣款情况表（复印件），证明：**酒店提供**量437.58立方米，水电费扣款5000元，罚款5000元。证据5、南挡墙**方完成工程量验收单（复印件），证明：**酒店提供的437.58立方米的**中，被上诉人***使用了60立方米，综合以上证据证明案涉工程中***共使用**2455.93立方米。证据6、工程量完成结算单，系***与***及***三方方在场时作出的结算其上载明应扣款项税金、管理费9%乘以549100元。证明：虽然其上所载的工程量并未最终以此作为双方确认工程量的依据但该证据可以证明被上诉人***自愿承担了税金管理费9%。签署时间是2016年10月17日。 ***质证意见：一、对所有证据的真实性提出异议，并非原件，也无法和原件核对无误，按照法律规定不予采信。第二点，所有的证据和本案无关，其应另行提起诉讼。针对证据2，**挡墙数量4287.11立方米，远远大于***起诉的数量，此数量是由南北挡墙一共的数量，区分不出***所涉工程的数量。二、施工单位为辽宁申泰市政工程有限公司，并且有其公司**。所以在表象上此工程的施工单位就是辽宁申泰市政工程有限公司。无法看出此工程为***所承包，其证明不了其主张***施工量2455.93立方米。其说**量为2455.93立方米。丈量墙体的时候是墙体砌筑的体积，加上水泥、沙子，才是最后应该结算的价格，其只说**量，不符合事实。第3、4、5证据，由于没有**酒店证实，无法证明其证明目的，应另行起诉，另案处理。证据6上的签字是***的签字，只是工程量结算单，但上面并没有***承诺税金管理费由***承担。被上诉人没有权利收税金管理费9%，应由开具发票税务机关来收，我们作为农民工也不可能为其开发票。 申泰市政质证意见：对于证据1欠条的真实性无法确认，因为是复印件，请法院依职权查明及其关联性、真实合法性以及待证事实，我方认为与我方无关。那么假使该份证据真实，我方对该份证据予以反证。该份证据恰恰证明***就案涉工程的实际主体身份，那么相关案涉工程的工程往来材料都在***手中由其实际掌握。***是挂靠在申泰公司名下的这点之后不再赘述。那么结合该组证据的第二份证据工程量结算清单，对该证据的真实性没有异议，但就其关联性以及待证事实不清楚，申泰公司即使仅仅是基于就案涉工程作为被挂靠施工企业配合在相关施工合同上以及工程结算文件上加盖印章，这符合挂靠施工的常态，结合被上诉人***代理人的质证意见，表见代理要求相对人善意且无过失，具体体现的时点是在与无权代理方建立合同关系或者是法律关系的阶段，形成心理上的确信和依赖，而并不是事后了解到无权代理行为人和所谓的被代理方的之间关系。证据6的真实性无法确认，请求合议庭依职权查明。假使该份证据真实，系***、***所签，借以反证该份证据恰恰说明***清晰的知道***的身份。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，依据双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：一审法院认定的工程款数额及利息是否准确。 本案***与***签订的建设工程施工合同虽然无效，但双方对涉案工程有分包施工的合意，案涉工程已经完工并交付使用，***有义务向***支付相应的工程款，现***对一审确定的工程量有异议，但依据一审庭审时，***自认其将发包方**酒店加盖核算印章后的“工程结算书”拍摄成照片后发给***，***亦对照片载明的2828.51m3的工程量表示认可，双方对工程单价为180元/m3均未提出异议，同时***在答辩时认可***一审起诉的工程款数额，因此一审法院根据双方的诉辩意见，扣除***自认甲供材款168000元、已付工程款90000元及因违规操作的罚款5000元，确认***主张的工程款合理数额应为246131.8元，并无不当。关于***提出的应当扣除水电费及违约金，因双方之间的合同无效，且该份合同系在降低施工单价后，依照**酒店与申泰市政之间的施工合同直接更改签订，且***对此未提供充分证据予以佐证，故对其该项主张，本院无法支持。关于利息一项，因***与***之间没有关于利息的相关约定，一审法院仅支持了***起诉后2019年4月28日至实际付清的利息，符合法律规定，本院予以维持。 关于***提出申泰市政及**酒店应承担连带责任，因本案***作为原审原告，服从一审判决未提出上诉，***在一审亦未提出反诉，本院依法对此不予审理。 综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4992元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　张　帆 审判员　*** 审判员　李　艳 二〇二一年八月九日 书记员　***