***、***等提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

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杭州市萧山区人民法院

民事判决书

（2022）浙0109民初31号

原告：***，男，1956年7月6日出生，汉族，住杭州市萧山区。

委托诉讼代理人：周炬明，浙江令剑律师事务所执业律师。

被告：***，男，1957年3月14日出生，汉族，住杭州市萧山区。

委托诉讼代理人：朱清梁，浙江正允律师事务所执业律师。

被告：浙江嘉杰建设有限公司，统一社会信用代码91330109697079360U，住所地杭州市萧山区戴村镇凌溪路72号。

法定代表人：姚关均，执行董事兼总经理。

原告***与被告***、浙江嘉杰建设有限公司（以下简称嘉杰公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2022年1月4日立案受理后，依法适用简易程序，于同年1月18日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人周炬明，被告***的委托诉讼代理人朱清梁到庭参加诉讼。被告嘉杰公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出（变更后的）诉讼请求：1．判令被告***赔偿原告事故损失共计206455.09元【医疗费38418.13元，住院期间伙食补贴3300元（100元／天×33天），护理费9948.66元（60521元／365×60天），营养费4800元（80元／天×60天），误工费36000元（6000元／月×6个月），伤残赔偿金106588.30元（62699元／年×17年×0.1），精神损害赔偿5000元，鉴定费1900元，交通费500元】；2．判令被告嘉杰公司对第一项诉求承担连带赔偿责任；3．本案诉讼费用由二被告承担。事实和理由：2019年7月左右，原告***受被告***雇佣在由被告嘉杰公司承建的杭州华东化工设备有限公司汽配车间工地做小工，工资为每天160元。2019年8月13日，原告受被告***指示在拉皮管时，因皮管脱落摔伤。原告受伤后被送往萧山区中医骨伤科医院治疗，经诊断为左肱骨大结节骨折。2020年11月5日，原告伤愈后伤情经鉴定为人体损伤十级，误工期180日，护理期、营养期均为60日。原告与被告多次协商无果。被告嘉杰公司作为案涉工程承包方将工程非法转包给没有相应资质的被告***，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相应规定，应当与被告***承担连带赔偿责任。基于以上事实与理由，为维护原告合法权益，故提起诉讼。

被告***辩称：1．对原告***在工地上受伤的事实无异议，但原告不是***直接雇佣的，而是***手下的人雇佣的。2．原告受伤时已超过退休年龄，应按劳务关系认定，根据提供劳务者受害责任的归责原则，双方按各自过错承担相应责任，***在案涉事故中无过错，作为接受劳务一方，***仅承担补偿责任。3．关于原告主张的损失，医疗费有大量中成药，与原告伤情的关联性存疑；护理费，原告住院期间才需要护理，应按照实际住院时间计算；误工费，原告已超过退休年龄，不享有误工费；残疾赔偿金的计算年限应按照法院处理本案的时间而不是按照原告受伤时起算，其他赔偿项目请法院对实际损失进行核定。

被告嘉杰公司未到庭答辩，也未提交书面答辩状。

原告***为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：1．门诊及住院病历1组，拟证明原告因伤治疗的事实；2．医疗费票据及住院费用清单1组，拟证明原告花费医疗费的事实；3．交通费发票1组，拟证明原告因就医支付的部分交通费事实；4．户口本1份，拟证明原告系非农户口的事实；5．个人收入证明1份，拟证明原告伤前的收入情况；6．杭州明皓司法鉴定所萧山分所司法鉴定意见书及鉴定费发票各1份，拟证明原告委托鉴定，被评定为十级伤残，需误工期、护理期、营养期各180日、60日、60日，为此支付鉴定费1900元的事实；7．照片1份，拟证明案涉工地的施工单位为被告嘉杰公司的事实。

上述证据，被告嘉杰公司未到庭质证；被告***质证认为，对证据1的真实性无异议，但是住院记录载明原告入院时间为8月25日，不是受伤后直接住院的；对证据2的真实性无异议，但对医药费与原告骨折的伤情是否对症存疑；对证据3的关联性不予认可，真实性无异议；对证据4的真实性、合法性、关联性（以下简称三性）无异议；对证据5的三性均不认可，该证明落款时间是2021年6月10日，载明已经超过退休年龄的原告从事保洁等杂事，月收入6000元，而原告起诉状上自述做小工160元一天，这显然与客观事实不符，且原告已经超过退休年龄，不应当有误工费损失；证据6系原告自行委托鉴定，被告不认可且已经提出重新鉴定申请，应以法院委托的司法鉴定为准，原告的鉴定费是其单方委托所支付的，不予认可；对证据7的三性有异议，但***认可原告在该工地上受伤，施工单位是嘉杰公司，***为实际施工人的事实。

经审查，本院认为：上述证据1、2、4、6，客观真实、来源合法，且与本案具有关联性，本院予以认定；证据3，本院对其真实性予以认定；证据5，法庭调查中原告自述该公司系其儿子参股的公司，存在利害关系，且无支付凭证相佐证，证明所载收入水平与超过退休年龄、从事保洁工作的同工种收入行情也不相符，故不予认定；证据7，该局部的照片不足以证明其证明对象，故不予认定。

被告***、嘉杰公司未向本院提交证据材料。

本院在庭审中出示经被告***申请、本院委托浙江汉博司法鉴定中心鉴定后作出的司法鉴定意见书。该证据，被告嘉杰公司未到庭质证，原告及被告***经质证均对三性无异议，本院予以认定。

根据以上所确认的证据和双方当事人在庭审中的陈述，本院认定以下事实：

被告***系一建设工地建设项目实际承包人，原告***和被告***均认为该建设项目系杭州华东化工设备有限公司汽配车间工地，施工单位系被告嘉杰公司。2019年7月许，原告***由被告***手下的人邀约去工地做小工，原告自述其日工资为160元／天。2019年8月13日，原告在案涉工地平地上拉皮管到井口时摔伤，原告自述是所拉皮管两截连接处松脱断开而站立不稳，致摔到坑下受伤。

原告当日即到杭州市萧山区中医骨伤科医院门诊就诊，经诊断为左肩关节脱位、左肱骨大结节骨折。门诊予手法复位、悬吊带固定等处理。2019年8月25日，原告因“外伤致左肩部疼痛2周”到杭州市萧山区中医骨伤科医院住院治疗，于8月27日行左肱骨大结节骨折切开复位内固定术＋韧带修补术，于2019年9月19日出院，出院诊断：左肱骨大结节骨折伴左肩袖损伤。此后原告多次门诊复诊。2020年8月25日至2020年9月1日，原告再次到杭州市萧山区中医骨伤科医院住院治疗，于8月26日行内固定拆除术，出院诊断：左肱骨近端骨折术后。经原告自行委托，杭州明皓司法鉴定所萧山分所于2020年11月5日出具司法鉴定意见书，评定原告2019年8月13日因外伤导致左肱骨大结节骨折伴左肩袖损伤，目前仍遗留有左肩关节活动障碍，构成人体损伤十级残疾，其伤后误工期在180日左右较为合理，护理期、营养期均在60日左右较为合理。原告为此花费鉴定费1900元。

2020年11月20日，原告***就本案向本院提起诉讼，本院以（2020）浙0109民诉前调16959号收案。在诉前调查中，***陈述原告是手下的人叫来干活的，***从嘉杰公司处分包案涉工程，系实际施工人，***对原告陈述的受伤事实及各方之间法律关系无异议，***也认可承担责任。经***申请，本院依法委托浙江汉博司法鉴定中心进行重新鉴定，浙江汉博司法鉴定中心于2021年9月10日出具司法鉴定意见书，评定***为人体损伤十级残疾，其伤后误工期限建议为180日，护理期限、营养期限均建议为60日。

另查明，原告系征地农转非人员。

本院认为：本案系因民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，本案应当适用当时的法律、司法解释的规定。

《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。关于原告所诉二被告的法律责任，被告***在诉前调查中，对原告陈述的受伤事实及各方之间法律关系无异议，也认可承担责任，在本案庭审中亦承认原告在其承包的建筑工地上工作时受伤，其是接受劳务一方，原告的工资报酬最终由其承担，且被告***虽称其不是直接雇佣原告的人，但未提供证据证明原告系其手下人雇佣的主张，故综合相关事实，本院认定被告***与原告***之间形成劳务关系，原告因劳务自己受到损害，应根据双方各自的过错承担相应的责任。被告***作为工程实际施工人，理应是安全施工责任人，应为施工人员提供安全生产工具和相应的安全保护措施，进行安全施工管理。原告自述系在平地上拖动皮管过程中因两截皮管连接处脱开而站立不稳致摔到坑下受伤，原告站立的系平地，拖动皮管也非具有风险的工作，虽皮管不是原告自己配备，原告在工作过程中也应当仔细观察并谨慎操作，仅因拖动皮管而摔倒显然原告也存在用力不当，未尽谨慎注意义务的过失，也应自负相应的责任。结合原、被告的过错情况，本院酌情认定被告***对原告***的损失承担60％的责任。关于原告要求被告嘉杰公司对被告***的赔偿责任承担连带责任的诉请，因原告及被告***均未提供充分证据证明被告嘉杰公司与没有相应施工资质的***存在直接的工程转包或分包关系，故因证据不足，对于原告要求被告嘉杰公司承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。

关于原告的合理损失，本院核定如下：医疗费，原告主张及举证的票据中，2018年9月20日的黄芪生脉饮与本案无关，2019年10月20日门诊配药“替米沙坦片”系高血压、心血管疾病用药，亦与本案无关，均不予认定，至于被告***辩称的中草药或与外伤无关，本院认为从其配药组成“延胡索”、“骨碎补”的功效等可知是主治跌打损伤用药，被告***对其意见并无证据佐证，故对该抗辩意见不予采纳，结合有效票据，认定医疗费为38321.17元。住院伙食补助费，原告实际住院32天，认定1600元（50元／天×32天）。营养费酌定2400元（40元／天×60天）。残疾赔偿金，原告首次评定残疾时为64周岁，故认定100318.40元（62699元／年×16年×10％）。误工费，原告受伤时已届退休年龄，但仍在建筑工地做小工，故存在一定的误工损失，结合原告的年龄、劳动能力等实际，酌情认定20880元（3480元／月×6个月）。护理费酌定9948.66元（60521元／年÷365天×60天）。交通费，根据原告就诊的实际需要并结合原告提供的票据，认定200元。鉴定费系原告为确定其伤情从而进行维权的必要支出，且重新鉴定维持了原告自行委托鉴定的鉴定结论，故认可1900元。上述原告因案涉事故造成的合理的财产性损失合计175568.23元。根据双方过错程度，由被告***按60％的责任比例赔偿105340.94元。至于原告主张的精神损害抚慰金5000元，根据原告的伤残程度及双方在事故中的过错程度，本院酌情支持3000元，由被告***承担。故此，被告***应赔偿原告***事故损失108340.94元。

综上，原告的诉讼请求，合理部分本院予以支持。被告嘉杰公司经本院传票传唤，无正当理由没有到庭，本院依据查明的事实依法缺席判决。

据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十七条之规定，判决如下：

一、***赔偿***事故损失108340.94元，于本判决生效之日起十日内付清；

二、驳回***的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4396元，减半收取计2198元，由***负担1045元，***负担1153元。

原告***于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告***于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。

审判员茹华丽

二○二二年一月二十五日

书记员马晓丽