***和节能科技工程有限公司与浙江省一建建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

杭州市西湖区人民法院

民 事 判 决 书

（2009）杭西民初字第1506号

原告：***和节能科技工程有限公司。

区天目山路46号宁波大厦1102室。

法定代表人：李笑杰。

委托代理人：查先丰、李辉。

被告：浙江省一建建设集团有限公司。

路358号。

法定代表人：吴沈平。

委托代理人：陈有根。

原告***和节能科技工程有限公司（以下简称原告）为与被告浙江省一建建设集团有限公司（以下简称被告）建设工程施工合同纠纷一案，于2009年6月18日向本院起诉。本院立案受理后，依法由审判员姜学英独任审判，于2009年8月4日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人查先丰、李辉，被告的委托代理人陈有根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称：2006年2月21日，原告与被告下属的之江分公司签订了一份工程施工承包合同，约定被告将其承包的位于杭州市余杭区闲林镇的华立爵士风情商品房住宅的部分外墙外保温分项工程（以下简称涉案工程）分包给原告施工，承包方式为包工包料，工程量按实结算。合同签订后，原告依约完成施工，涉案工程于2007年8月21日通过竣工验收，但被告未按约向原告付清全部工程价款，至今仍有399300元工程款未付。诉请判令：1、被告立即支付原告所拖欠的工程款399300元及违约金500000元；2、由被告承担本案诉讼费用。

被告辩称：对原告诉称的欠款金额没有异议，但原告诉称的理由与事实不符，工程欠款按双方约定应在涉案工程决算审计后支付，但涉案工程的决算审计还没有作出，故原告诉请的付款条件没有成就。另外，原告在施工中存在工期延误，涉案工程存在质量问题，没有尽到工程维修义务，原告存在违约行为，其无权向被告主张违约金。综上，请求驳回原告的诉讼请求。

原告提供了下列证据材料：

1、外墙外保温工程施工承包合同，拟证明原、被告存在工

程施工的合同关系及双方权利义务的具体约定；

2、工程竣工报告，拟证明涉案工程已于2007年8月21日通过

竣工验收；

3、承诺书，拟证明涉案工程总价款及被告尚欠工程款金额

为399300元的事实；

4、律师函及凭证，拟证明原告委托律师向被告催款的事实。

原告提供的证据经质证，被告认为：证据1真实性没有异议，

但原告可能只提供了合同的一部分，还有其他补充合同没有提

供，原告没有按照合同尽到其义务，没有进行免费维修和保养；

证据2、3、4均没有异议。

被告未提交证据。

本院对原告提供的上述证据，认证如下：原告提供的证据1-4

均符合证据的真实性、合法性、关联性，本院予以认定。

本院根据双方当事人的陈述以及本院确认的有效证据，认定下列事实：

2006年2月21日，原告与被告下属的之江分公司签订了一份《外墙外保温工程施工承包合同》，双方约定：原告负责承建涉案工程，承包方式为包工包料，合同价款为2297678元，工程价款按实结算；付款方式为工程竣工验收后60天内支付原告工程总价款的95%，余款5%作为保修金，工程竣工验收完360天内付清余款，如未能按时付款的，每延期一天应按逾期金额的0.5%向原告支付逾期付款违约金。合同签订后，原告依约进场施工并完成了施工任务。2007年8月21日，涉案工程经竣工验收合格。之后，原、被告双方对涉案工程进行了结算，工程结算价为1529300元。被告支付给原告工程款1130000元后，余款399300元至今未付。2009年6月，原告诉至本院。

本院认为：根据原告所举的证据及被告在庭审中的自认，能

够确认被告拖欠原告的工程款为399300元这一事实，故被告应承担付款责任。原告要求被告支付工程款399300元的诉请具有事实和法律依据，本院予以支持。被告辩称原告要求被告付款的条件未成就的意见，虽然被告向原告发出了付款的承诺书，承诺在工程决算审计后付清工程余款，但只是被告的单方意思表示，而双方所签订的合同中已明确约定涉案工程的工程款应在工程竣工验收后360日内全部付清，且现有证据显示涉案工程已在2007年8月21日竣工验收，故原告要求被告付清全部工程款的条件已经成就，被告的意见缺乏事实依据，本院不予采信。原告要求被告支付违约金的诉请，虽然双方在合同中约定逾期付款应按逾期金额的每日0.5%向原告支付逾期付款违约金，但该计算标准过分高于原告的实际损失，故本院酌情调整为以每日万分之五计算被告的逾期付款违约金。因原告诉请的违约金计算至2009年6月9日，故被告应支付的违约金实际为107921元。被告辩称原告存在违约行为、不能向被告主张违约金的意见，因被告没有提供证据证明原告存在违约行为的事实，故该项意见不能成立，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、浙江省一建建设集团有限公司支付给***和节能科技工程有限公司拖欠的工程款399300元及逾期付款违约金107921元，合计507221元，该款于本判决生效之日起十日内付清。

二、驳回***和节能科技工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费12793元减半收取6396.5元，财产保全申请费

5000元，合计11396.5元，由***和节能科技工程有限公司负

担4968.5元，浙江省一建建设集团有限公司负担6428元，浙江省

一建建设集团有限公司负担部分于本判决生效之日起十日内支

付至本院。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本二份，上诉于杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的请求预交。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理［浙江省杭州市中级人民法院开户行为（工商银行湖滨分理处），户名（浙江省杭州市中级人民法院），帐号12×××68。

审判员　　姜学英

二〇〇九年八月二十一日

书记员　　顾　燕