宁波新文三维股份有限公司、宁波帮博物馆建设工程设计合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

浙江省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2015）浙民申字第1852号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：**新文三维股份有限公司。住所地：浙江省**市高新区科达路**。

法定代表人：李刚，该公司董事长。

委托代理人：徐伟、闻倩玉，浙江导司律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：**帮博物馆。。住所地：浙江省**市镇海区庄市街道思源路

法定代表人：王辉，该博物馆馆长。

委托代理人：杨永东，浙江海泰（杭州湾新区）律师事务所律师。

一审第三人：广东省集美设计工程有限公司。。住所地：广东省广州市海珠区昌岗东路**

法定代表人：陆玮琦，该公司总经理。

再审申请人**新文三维股份有限公司（简称新文公司）因与被申请人**帮博物馆及第三人广东省集美设计工程有限公司建设工程合同纠纷一案，不服**市中级人民法院（2014）浙甬民二终字第456号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

新文公司申请再审称：1.本案鉴定人员陈康敏应当回避而未回避，二审未据此重新鉴定，程序违法；2.案涉鉴定报告内容和结论存在重大谬误，不应采信；3.案涉博物馆已于2009年10月22日正式开馆使用，**帮博物馆理当此时结算工程款，二审认定2011年2月23日为利息起算时间明显错误；4.二审法院将保修期确定为2年是不妥的。新文公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项之规定申请再审。

**帮博物馆辩称：本案不存在鉴定人员需要回避的情形，鉴定报告合法有效，原判酌定保修期为2年并无不当，新文公司要求从2009年10月22日开始计算工程款利息缺乏依据。请求依法驳回新文公司的再审申请。

本院认为：一、关于鉴定人员的回避问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条规定：“审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：（一）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的；（二）与本案有利害关系的；（三）与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。审判人员接受当事人、诉讼代理人请客送礼，或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的，当事人有权要求他们回避。审判人员有前款规定的行为的，应当依法追究法律责任。前三款规定，适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。”本案中，新文公司以“陈康敏对新文公司不满且陈康敏为了多招揽业务而试图偏袒**帮博物馆”为由要求鉴定人员陈康敏回避，但新文公司并未提交有效证据予以证实。因此，新文公司申请鉴定人员回避的理由缺乏事实依据，原判未予准许，并无不当。

二、关于鉴定报告的证明力问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条规定：“审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：（一）委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；（二）委托鉴定的材料；（三）鉴定的依据及使用的科学技术手段；（四）对鉴定过程的说明；（五）明确的鉴定结论；（六）对鉴定人鉴定资格的说明；（七）鉴定人员及鉴定机构签名盖章。”案涉鉴定报告由一审法院经当事人申请委托鉴定机构鉴定后出具，委托鉴定程序合法，鉴定机构和人员具有相应资质，鉴定结论明确，当可作为认定本案事实的依据。新文公司提出鉴定结论不应以现场核实作为工程量计算依据，而应当以单项工程综合验收单作为计算工程量的依据。经审查，单项工程验收单系由新文公司单方打印，**帮博物馆工作人员在验收单上注明“节目未确认”、“效果未审定”、“待验收”及“待确认”等字样和内容，表明该验收单并未取得双方一致确认，尚不能作为核定工程款之依据。至于新文公司所提出的其他各项异议，主要系针对鉴定结论的计价模式及计算方法，而该部分异议并不属于前述民事诉讼证据规则规定的鉴定结论七项审查范围。原审逐一回应并驳回其各项异议后，确认了案涉鉴定结论的证明力，并无不当。

三、关于工程竣工时间问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，虽然**帮博物馆已于2009年10月22日开馆，但此后双方当事人于2010年7月14日签字确认的交工验收商讨会纪要载明：“对其中多媒体展项意见为对硬件、控制软件等功能在清点中，没有发挥作用的，新文公司表示尽快恢复功能，对多余的无用功能，新文公司同意经商讨后拆除；对会上提出的整改意见，新文公司将在一周内拿出具体整改方案，经**帮博物馆确认后，新文公司在15个工作日内完成上述整改，完成后即进入竣工验收程序；原来未支付款项的5个节目，逐一重新验收，通过一个交付一个，证券交易展项待全部整改完，**帮博物馆将根据整体效果进行验收合格后再支付费用。”表明双方当事人同意在**帮博物馆交付开馆后再行进入竣工验收程序，即**帮博物馆先开馆后验收系双方当事人一致意思表示，本案并不属于业主方擅自使用建设工程之情形，新文公司要求按照上述司法解释的规定认定**帮博物馆开馆之日为竣工日期，与事实不符，难以成立。事实上，案涉2011年2月23日会议纪要载明：“**帮博物馆内上海证券物品交易所项目、群星璀璨环宇互动投影项目，效果不理想，以致未通过**帮博物馆展陈展示项目的第一次竣工验收，因新文公司认为该项目难以完善，经双方协商，达成共识，此二项单项造价（包括节目以及相关设备）在最终跟踪审计价格基础上扣除17.5%的项目款。”上述会议纪要进一步表明案涉**帮博物馆展陈展示项目并未通过第一次竣工验收，而是以扣除部分项目款的形式达成最终竣工意见。故原判据此认定2011年2月23日为案涉工程竣工验收之日，并无不当。

四、关于保修期限。双方施工合同对建设工程质量保修期限未作出约定，诉讼过程中双方当事人亦未对保修期限达成一致意见，故原判根据本案实际情况酌情确定案涉工程保修期限为2年，并未违反相关规定，亦无不当之处。至于案涉工程招标文件所载明的有关保修期限，属要约邀请，在双方当事人已经签订正式施工合同但未对保修期限作出明确约定之情形下，上述要约邀请的内容对双方并无约束力。故新文公司该项再审申请理由，亦缺乏依据，难以成立。

综上，新文公司的再审申请理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项之规定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

驳回**新文三维股份有限公司的再审申请。

（本页无正文）

审　判　长　　孙　奕

代理审判员　　谭飞华

代理审判员　　叶捷思

二〇一五年十二月三十日

书　记　员　　周颖芳

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