宁波市江东区人民法院

民事判决书

（2015）甬东民初字第1551号

原告(被告)：陆虹。

委托代理人：张帅军、周玲玲。

被告(原告)：宁波三维技术有限公司。

法定代表人：李刚。

委托代理人：徐伟、闻倩玉。

第三人：宁波新文三维股份有限公司。

法定代表人：李刚。

委托代理人：徐健。

原告陆虹为与被告宁波三维技术有限公司(以下简称“三维公司”)、第三人宁波新文三维股份有限公司(以下简称“新文三维公司”)劳动争议纠纷一案，于2015年8月19日向本院提起诉讼，本院于同日立案受理。同日，本院亦受理原告三维公司为与被告陆虹、第三人新文三维公司劳动争议纠纷一案，案件依法由审判员陈奕适用简易程序合并审理，于2015年10月14日公开开庭进行了审理。陆虹的委托代理人周玲玲、三维公司的委托代理人徐伟、新文三维公司的委托代理人徐健到庭参加诉讼。本案经庭外和解未成，现已审理终结。

陆虹起诉称：1991年7月底起，陆虹进入三维公司工作，历任开发岗位、开发部主任、副总经理。2014年8月11日，单位以陆虹在职期间多次违反规章制度为由将其辞退。该行为明显属于违法解除劳动合同，应当承担赔偿责任并支付经济补偿金。同时，自2014年7月起，单位拖欠陆虹工资，经多次催讨仍未付清。本案已经仲裁前置，但仲裁就工资标准计算有误。为此，呈诉法院，请求判令：一、继续履行劳动合同，保留陆虹公司副总经理岗位；二、两单位向陆虹支付2014年6月26日至11月25日的工资147 637元(工资暂计至2014年11月25日，此后按月平均工资29 527.42元计算至判决确定的履行日止)，并支付拖欠工资25%的经济补偿金36 909元(暂计算至2014年11月25日，应计算至判决确定的履行日止)，合计184 546元。

三维公司起诉并答辩称：陆虹系宁波工程学院(以下简称“工程学院”)事业编制职工，与学校签订有聘用合同，由学校派遣至三维公司工作。2014年8月11日，陆虹被新文三维公司辞退。陆虹与三维公司及新文三维公司间从未签订劳动合同。仲裁裁决存在事实及程序错误，请求判令：一、三维公司与陆虹间不存在劳动关系；二、三维公司无需继续履行劳动合同；三、三维公司无需支付工资28 233.60元。

新文三维公司答辩称：一、陆虹于2006年5月进入新文三维公司工作，因其身兼公职，故其与新文三维公司间系劳务关系，而非劳动关系。二、劳务关系受合同法调整，新文三维公司可随时解雇陆虹，无需承担任何赔偿责任，且陆虹违反竞业限制义务及单位考勤制度，存在过错。三、新文三维公司认可未予发放陆虹2014年7月、8月工资，但因陆虹未办理交接手续，故未予支付，而非拒付。根据陆虹的出勤天数，7月、8月劳务报酬分别为5 304.66元、2 112.74元。四、假使陆虹与新文三维公司间系劳动关系，陆虹仲裁时要求单位支付违法解除劳动合同的赔偿金，应视为认可双方劳动关系于2014年8月11日解除，该解除的意思表示到达单位后，陆虹再申请变更仲裁请求，要求继续履行，没有事实与法律依据，同理，其主张2014年8月11日后工资亦没有依据。五、陆虹在仲裁时将新文三维公司列为第三人，且未要求单位承担法律责任，现要求新文三维公司履行义务未经仲裁前置，应予驳回。综上，请求驳回陆虹的诉讼请求。

针对三维公司的诉讼请求，陆虹答辩称：一、陆虹虽系工程学院事业编制教职工，但我国法律法规并未禁止事业编制员工在外兼职。二、陆虹自1991年7月起进入三维公司工作，其与工程学院签订聘用合同书时，新文三维公司尚未成立，故合同中所指聘用单位应为三维公司。三维公司在诉状中认为其与陆虹间存在劳务派遣关系，但在举证时又认为二者存在劳务关系，相互矛盾。另，在(2014)甬东商初字第2626号案件中，三维公司在庭审中自认陆虹系其单位员工，双方于2014年8月11日解除劳动关系。三、《关于辞退陆虹同志的通知书》落款由三维公司与新文三维公司共同盖章，故说明三维公司认可陆虹系其员工。四、陆虹并未违反竞业限制义务，不存在任何过错。故请求驳回三维公司的诉讼请求。

针对三维公司的诉讼请求，新文三维公司答辩称：2006年5月起，陆虹实际至新文三维公司工作，岗位为副总经理，工资由新文三维公司发放，解雇的行为亦由新文三维公司作出。

陆虹为证明其主张，向本院提供如下证据：

1.宁波银行历史明细、农业银行历史明细、账户交易明细查询原件一组，拟证明陆虹工资由三维公司发放，二者间存在劳动关系；其中宁波银行每月发放工资5 000元左右，年底奖金48 705元，亦属于工资组成部分。农业银行每月发放4 500元左右，是三维公司委托工程学院代为发放；陆虹前12个月平均工资为29 527.42元。庭审中，陆虹陈述称工资发放周期每月26日至次月25日。

2.在职证明书、名片原件各一份，拟证明陆虹任职期间月工资20 000元；入职后，陆虹一直担任三维公司副总经理。

3.《关于辞退陆虹同志的通知书》、快递面单原件各一份，拟证明三维公司违法解除与陆虹的劳动关系。

4.荣誉证书、论文复印件各一份，拟证明2014年8月8日陆虹赴兰州领奖，而非无故旷工。

5.(2014)甬东商初字第2849号案件民事起诉状复印件一份，拟证明三维公司在诉状中自认于2014年8月11日因故辞退原告。

6.仲裁裁决书复印件一份，拟证明本案已经仲裁前置程序的事实。

7.宁波市事业养老保险参保证明、个人信息及账户明细、收款收据、工程学院出具的陆虹2013年6月至2014年8月工资及社保发放情况原件各一份，拟证明三维公司以工程学院名义为陆虹缴纳社保及公积金，其中社保以8 386元为缴费基数，陆虹个人缴纳部分应当计算在应发工资中。公积金每月2 214元。自2014年9月起，应三维公司要求，工程学院停止缴纳社保、公积金，陆虹个人缴纳社保费用 30 391.20元，该费用应由三维公司承担。

8.支票申请单、宁波高专费用、结算清单、汇总表复印件各一份，往来款收据复印件三份，拟证明陆虹的工资中有部分是三维公司委托工程学院代发款项。在汇总表上有陆虹名字。该证据来源于三维公司在另案中提供。

9.本院依陆虹申请，调取仲裁庭审笔录一份，拟证明三维公司在仲裁庭审时的部分陈述与当庭陈述不一。

经质证，三维公司及新文三维公司对除证据2、工程学院出具的陆虹2013年6月至2014年8月工资及社保发放情况外其他证据的真实性均无异议。农业银行的汇款往来、论文中所属的作者工作单位、证据7恰可以证明陆虹系工程学院员工。三维公司与新文三维公司间系母子公司，三维公司出于对子公司人员变动的确认在辞退通知上盖章，且邮寄凭证也可以反映该通知系由新文三维公司寄发。证据8缺乏与本案关联性，汇总表中其他人员均目前就职于工程学院。仲裁时，陆虹将新文三维公司列为第三人，且未要求其承担责任，本案中将其列为被告，且要求其承担责任，属于未经仲裁前置。证据2的真实性、合法性、关联性均不予认可。新文三维公司庭审中陈述称，从宁波银行明细看，工资每月由新文三维公司发放，应发为5 744元，实发为5 000元左右。因陆虹无故旷工，故公司将其解雇。对工程学院出具的陆虹2013年6月至2014年8月工资及社保发放情况的真实性、关联性均有异议。三维公司认为，上述期间费用系由新文三维公司通过三维公司支付给工程学院，三维公司仅代收代付。新文三维公司认为，该证据中显示的工资金额与宁波银行明细不能完全对应。新文三维对工资周期无异议。

本院认为，对三维公司及新文三维公司无异议的证据本院予以确认。证据2、工程学院出具的陆虹2013年6月至2014年8月工资及社保发放情况系原件，两单位未提供反证，本院对辩称不予采纳，对真实性予以认定。对本院调取的仲裁笔录予以确认。证据8与本案缺乏关联性。本院认为，根据新文三维公司提供的员工手册第10页记载，考勤起讫时间为每月26日至次月25日，这与陆虹陈述相符，且新文三维公司认可工资周期，本院予以确认。

三维公司为证明其主张，向本院提供如下证据：

1.公积金个人账户信息查询、社保个人账户查询复印件各一份，情况说明原件一份，聘用合同书复印件四份，拟证明陆虹系工程学院在编员工，受其指派至三维公司工作，新文三维公司成立后至该公司工作，且工资由其发放；陆虹与两单位间均属雇佣关系。

2.仲裁申请书复印件一份，拟证明陆虹提出仲裁申请时认可其与三维公司间劳动关系解除，仲裁申请书已送达三维公司。

3.发票、影片声音制作合同、影片制作合同(协议)书原件一份，报销粘贴凭单、记账凭证原件各二份，汇款通知单、电汇凭证复印件各二份，拟证明陆虹为新文三维公司工作。陆虹在影片制作合同(协议)书中系以项目负责人名义签字。

4.员工手册及签收表复印件各一份，拟证明陆虹日常工作受新文三维公司管理；因两单位系母子公司，故在员工手册落款处联合盖章；陆虹对员工手册内容知悉。

5.仲裁裁决书、送达回执、EMS面单、投递信息复印件各一份，拟证明本案已经仲裁前置，三维公司对裁决结果不服。

6.绍兴市上虞区气象局出具的证据原件一份，拟证明陆虹在新文三维公司工作期间，违反竞业限制义务，损害单位利益，故将其解聘。

经质证，陆虹对除证据4、6及情况说明外其他证据的真实性均未提出异议，但公积金及社保已于2014年9月起停发，法律并未禁止事业编制职工在外兼职，故陆虹与三维公司间系劳动关系。情况说明部分内容不属实，陆虹一直由工程学院派至三维公司工作。在仲裁裁决前，陆虹有权变更仲裁请求。报销粘贴凭单无法显示系向新文三维公司报销，且两单位间系母子公司，完全有可能因作账需要混同会计凭证，无法据此推断陆虹系为新文三维公司工作。员工手册落款盖章系两单位，故可说明两单位实为同一主体，签收表原件与复印件不一致，且与仲裁庭审时提供不符，故对真实性、关联性有异议。证据6在性质上属于证人证言，应由证人出庭陈述，且内容不属实。新文三维公司对上述证据均无异议。

本院认为，对陆虹及新文三维公司无异议的证据本院予以确认。证据4及情况说明均系原件，陆虹虽对真实性提出异议，但未申请对其签名进行笔迹鉴定，本院对真实性予以认定。证据6系原件，且依本院调查令出具，对真实性予以认定。

新文三维公司为证明其主张，向本院提供如下证据：

1.工商基本资料复印件一份，拟证明新文三维公司于2006年4月25日成立，陆虹自该单位成立之日起与其建立劳务关系。

2.名片、策划方案形成时间截图、策划方案复印件各一份，拟证明陆虹利用职务便利，违反竞业限制规定，擅自以与本单位具有竞争关系的宁波道远文化发展有限公司名义与上虞气象局洽谈业务。

3.病假证明书、机票复印件各一份，拟证明陆虹于2014年8月6日至8月8日期间开具虚假病假证明，违反单位规章制度，属于连续旷工三天。

4.关于从事不良业务活动的处罚条例复印件一份、照片原件一组，拟证明陆虹知晓单位关于竞业限制的约定。

5.仲裁申请书、送达回执、EMS面单、投递信息复印件各一份，拟证明仲裁申请书副本于2014年11月5日送达新文三维公司，故陆虹认可劳动关系解除的意思表示亦于此时到达单位。

6.短信记录原件一份，拟证明陆虹曾于2014年8月6日向单位请假，但未获批准。

7.考勤记录表、情况说明原件各一份，拟证明陆虹由新文三维公司负责日常管理；工资发放时间及方式。

经质证，陆虹对证据1、5及病假证明书的真实性无异议，证据7系新文三维公司单方制作，其他证据均系复印件，对真实性、合法性及关联性均有异议。名片上记载陆虹系代表宁波道远文化发展有限公司，气象局回复陆虹代表浙江科信，二者相互矛盾。法律并未规定病假期间不得外出。照片中并无陆虹，且在目前技术条件下，内容可以随意合成、制作和修改。短信信息来源不明，且时间可任意设置。即使为真，单位不予准许病假亦是违反法律规定。三维公司对上述证据均无异议。

本院认为，对陆虹及三维公司均无异议的证据本院予以确认。证据2系复印件，且陆虹不予认可，本院对真实性不予认定。陆虹对病假证明书予以认可，同时亦认可上述时间赴兰州领奖，故本院对机票的真实性、关联性予以确认。照片系原件，虽陆虹对三性提出异议，但未提供反证，本院对此予以认定。短信聊天记录中显示号码为陆虹自行提供的名片中的号码，故在陆虹未提供证据证明上述内容并非由其本人所发的前提下，应由其承担举证不能的不利后果，而且短信内容与病假证明书时间一致，本院对证据6予以认定。证据7系单位单方制作，本院对真实性不予认定。

本院经审理，认定事实如下：

1988年9月3日，三维公司成立，工程学院资产经营有限公司系其法人股东，陆虹为自然人股东。2006年4月25日，新文三维公司成立，三维公司系其法人股东，陆虹为董事。

2005年4月1日，陆虹与工程学院签订《聘用合同书》一份，约定：工程学院聘用陆虹在其所属的“三维公司”工作；聘任期间，陆虹根据合同努力完成岗位所规定的职责和任务；在合同期内，工程学院可根据工作需要或陆虹的工作能力、身体等因素，在工程学院管辖范围内调整或变更陆虹的工作岗位，确定岗位聘用期限，陆虹愿意服从；陆虹具体的岗位职责和任务以及岗位工作考核办法，以双方签订的《岗位聘用合同》所规定的内容为准；合同期限为2005年4月1日至2007年12月31日止。

2008年1月1日，陆虹与工程学院签订《宁波市事业单位聘用合同书》一份，约定：合同期间自2008年1月1日起至2009年12月31日止；工程学院根据工作需要和陆虹的岗位意向，安排陆虹的工作岗位。此后，双方一直续聘至2015年12月31日止。

陆虹的工资由两部分组成，一部分于每月上旬发放至农业银行账户中，金额为4 000余元，另一部分于每月上旬发放至宁波银行账户中，金额为5 000余元。工资发放的周期为每月26日至次月25日。另有年底奖金48 705元发放至宁波银行账户中。根据账户信息显示，奖金及工资均由新文三维公司汇入，红利由三维公司汇入。

陆虹依本院调查令调取宁波工程学院出具的应发合计，其中载明2013年6月至2014年8月工资、社保由三维公司支付，2014年8月起工资停发，2014年8月至2015年4月社保由陆虹暂缴，2015年5月至2015年11月社保暂由工程学院承担。

2015年10月26日，工程学院出具说明，表示陆虹由工程学院派遣至三维公司，包括新文三维公司工作，聘用合同与学校签订，社保由学校统一缴纳。因多种原因，三维公司已将其辞退并报告学校。

2015年8月19日，宁波市机关事业社会保险办公室出具证明一份，载明陆虹的参保单位为工程学院，参保期间为1996年1月至今。

2013年10月16日，三维公司出具在职证明书一份，载明陆虹岗位为副总经理，月薪20 000元，受雇日期为1991年8月起至今。

工作期间，陆虹多次向新文三维公司报销油费、路费、餐费等，并于2007年2月14日、2011年7月代表新文三维公司对外签订合同。

员工手册由两单位于2014年6月联合颁布，陆虹在签收表上签字确认。

2014年8月6日，陆虹向单位递交病假证明书，要求全休三天，后于8月7日飞赴兰州领奖。

三维公司依本院调查令调取绍兴市上虞区气象局回复，其中载明，陆虹之前介绍自己系三维公司员工，后表示已离职。上虞科普体验馆初步策划方案由三维公司和浙江科信两家单位提供，陆虹均参与汇报。在现有合同及招标过程中无陆虹签字。

2014年8月11日，单位向陆虹送达《关于辞退陆虹同志的通知书》，内容为因其多次严重违反规章制度将其辞退，该通知于当日生效，已于同日在科达路82号的三维公司/新文三维公司当面送达，因拒收再次邮寄。落款处由两单位盖章。邮件由新文三维公司邮寄。

2014年10月，陆虹向宁波国家高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，将三维公司列为被申请人，将新文三维公司列为第三人，要求两单位支付违法解除劳动合同的经济赔偿金293 562元，并补发2014年7月、8月工资44 291.13元。在仲裁申请书副本送达两单位后，陆虹变更仲裁申请，要求三维公司继续履行劳动合同，保留其公司副总经理岗位，并支付2014年6月26日至11月25日期间工资147 637元，并支付拖欠工资25%经济补偿金36 909元。

2015年8月4日，该委裁决：三维公司应在裁决书生效之日起三日内继续履行劳动合同，并向陆虹支付2014年6月26日至11月25日的工资28 233.60元，驳回了陆虹的其他仲裁请求。

陆虹及三维公司均对仲裁裁决不服向本院起诉。

另查明，陆虹及三维公司曾因股权纠纷进行诉讼。在2003年4月29日三维公司章程第14条中记载：拥有本企业股权者即为本企业股东，本企业自然人股东必须是本企业正式在职职工。

本院认为，本案的争议焦点如下：

一、当事人诉讼地位的确定。陆虹在仲裁时将新文三维公司列为第三人，而起诉时将其列为被告，诉讼地位的变化必然涉及权利义务的变化，且陆虹在仲裁时未要求新文三维公司履行义务，故本案中，陆虹针对新文三维公司的部分诉讼请求属于未经仲裁前置程序，故当事人的诉讼地位仍应以仲裁时为准。

二、劳动关系的认定。本院认为，陆虹与三维公司间不存在劳动关系。这是因为，从法律事实来看，产生劳动关系的基本法律事实是“用工”，即只要存在“用工”行为，该用人单位与劳动者之间的劳动关系即建立。陆虹并未提供充分的证据证明三维公司存在用工行为，理由如下：1、陆虹与工程学院2005年4月1日签订的《聘用合同书》上载明陆虹系由工程学院派至三维公司，故陆虹的人事关系应当仍在工程学院，人员管理在三维公司，该情况应属于“人员借调”，且之后陆虹的人事关系并未变动，故其在身份上仍属于工程学院，其与三维公司抑或新文三维公司间均不属于劳动法意义上的“用工”关系。2、三维公司或新文三维公司对人员的考勤、计薪属于借入单位自主对人员管理的内容之一，即使部分工资、福利待遇等由三维公司交由工程学院代付，亦不改变三者的法律关系，此系借出单位与借入单位间的约定，据此认定劳动关系有所不妥。3、陆虹有且仅有提供一份劳动，其现为工程学院事业编制员工，且双方签订有聘用合同，如果再认定其与其他单位存在劳动关系，陆虹则因一份劳动获得多份报酬，这也不符常理。

综上，依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，现判决如下：

一、驳回陆虹的诉讼请求；

二、宁波三维技术有限公司无需继续履行劳动合同，并向陆虹支付2014年6月26日至11月25日的工资28 233.60元；

三、驳回宁波三维技术有限公司的其他诉讼请求。

本案受理费10元，减半收取5元，免予收取。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，地址：宁波市江东区中兴路746号；如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部；如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。

 

 

 

 

审 判 员    陈  奕

二〇一六年一月二十一日    　  　

代书记员    林静益

本案引用的法律条文

《关于确立劳动关系有关事项的通知》

第一条：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》

第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。