宁波新文三维股份有限公司与宁波帮博物馆建设工程合同纠纷一审民事判决书

宁波市镇海区人民法院

民 事 判 决 书

（2012）甬镇民初字第1712号

原告：宁波新文三维股份有限公司。

法定代表人：李刚。

委托代理人：李红红。

委托代理人：徐伟。

被告：宁波帮博物馆。

法定代表人：王辉。

委托代理人：杨永东。

委托代理人：童国金。

第三人：广东省集美设计工程公司。

法定代表人：陆玮琦。

委托代理人：吴和气。

委托代理人：刘智标。

原告宁波新文三维股份有限公司（以下简称新文公司）与被告宁波帮博物馆、第三人广东省集美设计工程公司（以下简称集美公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2012年12月17日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年2月19日、2014年4月3日、4月25日、5月23日公开开庭进行了审理。审理中，原告申请本院对涉案工程进行工程造价鉴定，本院依法予以准许，并委托中国建设银行股份有限公司宁波市分行进行鉴定。原告新文公司的委托代理人李红红、徐伟，被告宁波帮博物馆的委托代理人杨永东、童国金，第三人集美公司的委托代理人吴和气、刘智标到庭参加诉讼。鉴定人陈康敏出庭接受质询。本案现已审理终结。

原告新文公司起诉称：2009年6月1日，原告与被告、第三人签订了《宁波帮博物馆陈列区布展展示项目施工合同》一份，约定：被告作为发包人，由原告以及第三人共同承包被告的一楼、二楼陈列区布展展示项目的设计深化、施工图设计、制作布展施工工程，合同价款暂定27266798.60元；其中，原告承建被告陈列区布展展示项目中的多媒体工程，硬件部分价格，结算时以跟踪审计审定后的综合单价作为结算依据，软件和节目在方案实施过程中，采用谈判和议标的方式确定单价，并经审计部门审核同意后作为结算价格；合同签订后7天内支付合同总价10%的预付款，开工后的每月16日原告向监理工程师递交上月15日至当月15日所完成工程的进度款支付申请单，由监理工程师审核并报原告确认后于次月6日向原告支付该月实际完成工程量并经跟踪审计核定单价部分的60%工程款（不含原10%的预付款，多媒体以单项工程综合验收合格作为支付依据），交工验收合格后，支付至跟踪审计核定单价部分的80%（含原10%的预付款），待竣工验收后，经审计部门审定后，被告于30天内向原告付至95%，留保修金5%，保修期满后付清。合同签订后，原告、被告、审计部门以及专家组成员签订了一份备忘录，确定多媒体项目工程价款为6364506元。2009年10月22日，宁波帮博物馆正式建成开馆。2010年7月14日，被告以“宁波帮博物馆展程项目交工验收商讨会纪要”的形式确认了全部展程项目整体通过交工验收。然而，2011年2月23日，被告在“宁波帮博物馆多媒体项目单项工程会议纪要”中却以宁波帮博物馆“上海证券物品交易所”、“群星璀璨”环宇互动投影两个项目效果不理想为由，向原告提出整改要求，原告为妥善解决双方纠纷，尽快结算工程款项，不得不同意上述两个单项造价在最终跟踪审计价格基础上扣除17.5%的项目款。2010年8月5日，被告单方指定的审计机构“宁波科信建设工程造价咨询有限公司”提交了“科信跟踪意见字［宁波帮博物馆陈展］-009号”建设项目跟踪审计意见书，该意见认为，截止2010年7月31日，原告累计完成的工程量为4655072元，被告累计已支付工程款3204413.15元，可再支付工程款519644元。原告认为，根据实际施工情况，合理的审计价应为6053332元，扣减双方于2011年2月23日会议纪要中确定的17.5%核减款项，最终审计价应为5688348元，被告已支付工程款3724057元，尚应支付工程款1964291元。因原、被告未能协商一致，故原告诉至法院，诉讼请求：1.被告向原告支付工程款1964291元（包含保修金284417元）；2.被告赔偿自2009年10月22日起至2012年5月26日止逾期支付工程款的利息258868元，并继续支付至被告实际履行日止的利息；3.委托独立的具备资质的第三方审计机构对涉案工程款进行审计。

被告宁波帮博物馆答辩称：工程还未竣工验收，最终的审计结论还未出来，就目前支付的款项来讲，不存在拖欠工程款的问题，也不存在支付利息损失。涉案项目是政府项目，第三方机构是科信公司，在合同履行过程中，原告也一直予以认可。竣工验收以后才能得出最终的审计结论，现最终审计结论尚未出来，不存在重新鉴定的问题。2009年10月22日开馆是事实，但不是被告对该项目的擅自使用，而是为了不延误开馆时间，在原告整改工程项目的情况下予以开馆。2010年7月14日，原、被告双方对工程整体进行了交工验收。

第三人集美公司答辩称：原、被告之间的工程款纠纷是由原告承建的工程引起，而第三人没有直接参与该工程，所以相关工程款计算问题，由法院依法予以认定。

原告新文公司向本院提供了以下证据：

1.《宁波帮博物馆陈列区布展展示项目施工合同》复印件一份，欲证明原告与被告、第三人就工程范围、工程价款、工程款支付等事项达成一致的事实。经质证，被告、第三人均对该证据无异议。本院对该证据予以认定。

2.备忘录复印件三十一张，欲证明原、被告对多媒体工程非标项目总价款进行了调整，确定工程价款为6364506元的事实。经质证，被告对备忘录的真实性无异议，但对其余三十张资料的真实性不予认可，称没有关联性。第三人称备忘录上没有第三人的签名确认，该证据由法院认定。本院对备忘录签名页的真实性予以认定。

3.宁波帮博物馆网页及公证书复印件三十张，欲证明被告于2009年10月22日开始使用涉案多媒体项目，并始终处于使用状态的事实。经质证，被告、第三人对该证据的真实性无异议。本院对该组证据的真实性予以认定。

4.2010年7月14日宁波帮博物馆展程项目交工验收商讨会纪要复印件二张，欲证明被告于2010年7月14日确认工程整体通过交工验收的事实。经质证，被告对该证据无异议，同时称该证据能够证明原告主张2009年10月22日竣工验收的事实不成立。第三人对该证据无异议。本院对该证据予以认定。

5.2011年2月23日宁波帮博物馆多媒体项目单项工程会议纪要复印件一张，欲证明为尽快完成工程款结算，原告同意“上海证券物品交易所”、“群星璀璨”环宇互动投影两个项目单项造价在跟踪审计价格基础上扣除17.5%项目款的事实。经质证，被告对该证据的真实性无异议，同时称该证据进一步否定了原告主张2009年10月22日作为竣工验收之日。第三人称其未参加该会议，会后也未在纪要上签名确认，故第三人对该证据难以确认。本院对该证据的真实性予以认定。

6.建设项目跟踪审计意见单复印件十二张，欲证明被告单方聘请的审计机构出具的跟踪审计意见与事实不符。经质证，被告对该组证据的真实性无异议，但称该证据不能作为最终审计结论，且在竣工验收程序没有完成之前无法作出最终结算报告。第三人对该组证据无异议。本院对该证据的真实性予以认定。

7.宁波帮博物馆多媒体展项工程计价对比明细表复印件七张，欲证明原告承建的多媒体工程项目最终结算价应为5688348元的事实。经质证，被告称该明细表系原告单方制作，未经被告确认，被告对此不予认可。第三人称该证据由法院和审计机构认定，其无法确认。因该证据系原告单方制作，被告对此不予认可，故本院对该证据不予认定。

8.单项工程综合验收单复印件一份，欲证明2010年7月14日通过交工验收时各方确认的工程量，同时称“买办和进出口贸易”已交工验收，后因被告要求已拆除的事实。经质证，被告对该证据的真实性和合法性均无异议，但对关联性有异议，称单项工程综合验收单仅仅是主设备、节目、软件清点单，与涉案工程是否竣工验收并无关联性，不能证明原告实际已完成项目的情况。第三人对该证据无异议。本院对该证据的真实性予以认定。

9.工程进度款支付证书一份，欲证明截止2010年8月23日，被告聘请的跟踪审计单位宁波科信建设工程造价咨询有限公司认为原告实际累计完成的工程款为4863294元（不包含“上海证券物品交易所”、“群星璀璨”两个项目），现鉴定结论为3724546元，故原告对鉴定结果有异议。经质证，被告对该证据无异议，称双方一直认可这种审计方式，审核数额只是对工程进度款的跟踪审计，而不是最终结算金额。第三人对该证据无异议。本院对该证据的真实性予以认定。

10.2013年4月2日宁波市房屋建筑工程竣工验收报告复印件一份，欲证明涉案工程于2009年10月开馆时即已合格，视为已通过竣工验收。经质证，被告对该证据的真实性无异议，称双方在审理过程中进行第二次竣工验收，但不能表示涉案工程没有质量问题，因原告没有提供完整的竣工报告，被告无法完成工程结算，故被告没有支付尾款的义务。第三人对该证据无异议。本院对该证据的真实性予以认定。

11.原告申请本院向宁波科信建设工程造价咨询有限公司调取了建设项目跟踪审计意见单（编号为：009号）复印件一张、工程进度款支付汇总表复印件一张、工程咨询业务质量控制流程单复印件一张、2011年2月23日宁波帮博物馆多媒体项目单项工程会议纪要复印件一张、2010年7月14日宁波帮博物馆展程项目交工验收商讨会纪要复印件二张、宁波帮博物馆陈列区布展展示项目施工承包合同谈判纪要复印件一张、2009年11月26日会议纪要复印件一张、备忘录复印件一张、节目详细价格（20090814）复印件六张、多媒体工程计价表复印件十八张。经质证，原告对该组证据的真实性无异议，但称根据2010年8月5日建设项目跟踪审计意见单第9号记载的内容，跟踪审计金额远远超过鉴定结论金额，由此可见鉴定报告完全背离了工程的实际情况，鉴定报告采用的可调单价是完全错误的，而合同约定工程单价是固定的，故原告认为有必要重新鉴定。被告、第三人均对该组证据无异议。本院对该组证据的真实性予以认定。

被告宁波帮博物馆向本院提供了以下证据：

1.2009年5月21日宁波帮博物馆陈列布展工程有关事项协调会议纪要复印件一份，欲证明相关部门同意采用项目跟踪审计方式，第三方中介机构由审计局负责确定的事实。经质证，原告对该证据的真实性无异议，但称会议纪要与原告没有关联性，对原告没有约束力。第三人称该证据由法院依法认定。本院对该证据的真实性予以认定。

2.《宁波帮博物馆陈列区布展展示项目施工合同》复印件一份，欲证明项目施工的权利义务。经质证，原告、第三人均对该证据无异议。本院对该证据予以认定。

3.备忘录复印件一张，欲证明各方明确原告的非标项目：节目详细价格（20090814）部分综合单价一次性下浮8%的事实。经质证，原告对该证据的真实性无异议，但称该备忘录不完整，应有节目详细价格（20090814）的内容。第三人称备忘录上没有第三人的签名确认，该证据由法院认定。本院对该证据的真实性予以认定。

4.2009年11月26日会议纪要复印件一张，欲证明各方明确由原告负责整改方案交底并完成整改工作的事实。经质证，原告对该证据的真实性无异议，称原告仅协同和配合工作，该会议纪要形成时间是2009年11月26日，说明工程已经完工，符合2009年10月22日对外开馆的事实。第三人对该证据的真实性无异议，但称该会议纪要讨论事项是原、被告之间的工程整改方案，与第三人无关。本院对该证据的真实性予以认定。

5.2010年7月14日宁波帮博物馆展陈项目交工验收商讨会纪要复印件二张、会议签到单复印件一张，欲证明涉案工程于2010年7月14日交工验收，原告需继续对项目进行整改的事实。经质证，原告称该会议更多体现了被告的意见，原告代表只是在会议签到单上签名，并没有在会议纪要上签名。第三人对该组证据无异议。因该纪要与原告向本院提供的纪要内容一致，故本院对该组证据的真实性予以认定。

6.工程联系单复印件三张，欲证明原告整改记录的事实。经质证，原告对该组证据的真实性无异议，但称被告提出的问题都已得到解决，而且是在使用过程中产生的问题，属于善后的维护和保养。第三人对该组证据无异议。本院对该组证据的真实性予以认定。

7.2010年11月24日宁波帮博物馆陈列展示工程竣工验收会议签到单复印件二张、2010年11月25日建筑工程质量整改通知书复印件（建质改（2010）281号）一张，欲证明宁波市镇海区建筑工程质量监督站于2010年11月25日对宁波帮博物馆陈列区布展工程进行了质量监督检查，并发出了整改通知书的事实。经质证，原告对该组证据的真实性无异议，称该通知内容涉及到原告和第三人，第一项内容与原告有关，通知书提到多媒体部分项目存在严重缺陷，质监部门应对缺陷作出说明；对竣工验收会议签到单无异议。第三人对该组证据的真实性无异议，称通知书涉及到第三人的部分工程已完成整改，且已由发包方、监理方通过验收。本院对该组证据的真实性予以认定。

8.2011年2月23日宁波帮博物馆多媒体项目单项工程会议纪要复印件一张、会议签到表复印件一张，欲证明原、被告同意“上海证券物品交易所”和“群星璀璨”环宇互动投影两个项目单项造价（包括节目以及相关设备）在最终跟踪审计价格基础上扣除17.5%项目款的事实。经质证，原告对该组证据的真实性无异议，但对内容有异议，称效果不理想只是被告的视觉感受，不能等同于质量不合格，17.5%是双方妥协的结果。第三人称其未参加该会议，会后也未在纪要上签名确认，故第三人难以确认。本院对该组证据的真实性予以认定。

9.律师函复印件二张、要求提交项目整改结果报告的通知复印件一张，欲证明被告多次去函要求原告提交资料，配合被告进行二次验收，原告均无回复。经质证，原告称二份律师函均已收到，对该组证据的真实性无异议，但称与本案无关联性。第三人称该组证据的真实性、合法性、关联性由法院认定。本院对该组证据的真实性予以认定。

10.关于新文三维民事起诉状的明细对比表的几条说明复印件一张，欲证明审计机构对被告明细对比表的说明。经质证，原告称该说明不是证据，只是被告的观点交流。第三人称该说明无法确认。本院对该说明不予认定。

11.被告向本院申请宁波科信建设工程造价咨询有限公司工作人员赵伟钢出庭作证，欲证明备忘录的价格单与鉴定结论的关系，因原告没有提供完整的资料导致无法做出最终造价鉴定的事实。本院对此依法予以准许，赵伟钢到庭陈述称：被告委托其公司对宁波帮博物馆陈列区布展工程进行全程跟踪审计，咨询范围为进度款审核、联系单审核、工程结算审计，审核每一期的进度款，参与业主的谈判等。其公司接手时陈列区布展项目已经施工。现与第三人有关的工程已经完工，并完成单独审计。工程结算审计、签证单、竣工图纸、会议纪要等资料应当由原告交给被告，再由被告转交给其公司，但因被告转给其公司的资料不完整，所以无法出具审计报告。其公司接受跟踪审计后，因为时间较长、公司搬迁、人员变动等因素，保管的资料不完整。被告没有通知其公司参加涉案工程的交工验收。单项工程综合验收单在核定工程量时可以作为参考，但具体情况还要到现场进行核实。按照合同及谈判纪要支付进度款，但时间比较紧，没有对每一期工程量进行精确清点核实，最终需要重新审核。2009年8月14日备忘录，附件有节目详细价格（20090814），这次谈判只涉及节目价格。经质证，原告称宁波科信建设工程造价咨询有限公司无法完成最终审计是由于被告没有移交相应的资料，因为原告与跟踪审计单位不直接联系，进一步印证了原告对鉴定报告的质疑，硬件单价虽然没有达成一致意见，但是由被告提供给跟踪审计单位，说明被告对此予以认可，涉案工程交工验收于2009年10月11日，但现场清点于2013年12月至2014年1月，两者相差四年之久，现场勘验方法已不能使用。被告对证人证言无异议，但称原告有提交资料的义务，被告只有转交资料的义务，软件价格清单虽然确认，但要结合实际情况，因时间太长导致工程量有出入，是由于原告没有及时提供资料造成的。第三人对证人证言无异议。本院对证人证言的真实性予以认定。

第三人集美公司未向本院提供任何证据。

本案审理过程中，原告申请本院对涉案工程进行工程造价鉴定，本院依法予以准许，并委托中国建设银行股份有限公司宁波市分行进行鉴定，鉴定结论载明：1.宁波帮博物馆陈列区布展展示项目工程造价为3724546元；2.争议“买办和进口贸易”项目工程造价为21644元。因鉴定结论计算有误，鉴定机构出具修正后的鉴定结论载明：1.宁波帮博物馆陈列区布展展示项目工程造价为3583651元；2.争议“买办和进口贸易”项目工程造价为21644元。

因原告对鉴定结论提出异议，并向本院提供了补充证据，还申请本院向宁波科信建设工程造价咨询有限公司调取了相关证据，因此，鉴定机构又进行了补充鉴定，鉴定结论载明：1.宁波帮博物馆陈列区布展展示项目硬件价格维持修正的鉴定结论即3583651元；2.如按《备忘录》计算，则对修正后出具的鉴定报告所涉及的节目价格需下浮调整的金额为95039元；3.“买办和进口贸易”项目，因无实物或其他有效书面资料，在修正后的鉴定报告中是另核或不予鉴定部分，现列入争议部分：（1）未见实物或其他有效的书面资料，计入原告主张的造价为132226元；（2）未见实物或其他有效的书面资料，如按《备忘录》计算需下浮的造价为6997元；4.“上海证券物品交易所”投影机视频节目：（1）“外景拍摄”争议节目，计入原告主张的造价为72387元；（2）除“外景拍摄”的节目项外，投影机视频的其他节目，计入核定造价为214144元；（3）投影机视频节目中非标项目，如按《备忘录》计算需下浮的造价为5212元，计入被告主张。原告已预付鉴定费50869元。经质证，原告称鉴定人员存在利益倾向，违背了独立、公正的鉴定原则，在鉴定过程中未考虑跟踪审计资料及结论，导致该鉴定结论严重背离事实，故鉴定结论不予认可。被告称因原告迟迟不配合提交完整的竣工验收资料，涉案工程尚未竣工验收，尚未得出最终结算金额，在此情况下进行造价鉴定，属于程序不当，对鉴定结论有异议。第三人对该鉴定结论无异议。

因原告对鉴定结论有异议，向本院申请鉴定人出庭接受质询。本院对此依法予以准许，鉴定人陈某到庭陈述称：根据合同约定，采用双方约定的计价模式，硬件、背景音乐播放秒数是通过现场实物清点，依据法院交付的材料以及现场清点进行鉴定。鉴定人对项目最初的情况不清楚。鉴定人要求原、被告以及跟踪审计单位明确哪些是跟踪审计确认或否认的项目，哪些是跟踪审计已参与但没有结果的项目，哪些是跟踪审计没有参与的项目，但最后鉴定人没有收到相关材料。经现场清点，a3-7触摸屏互动节目无相关页面。经质证，原告称鉴定人必须回避，工程单价应当为固定单价，鉴定人采用2014年目测项目为依据，而不是以2009年双方交工验收时的项目为依据，鉴定人应当向被告索取相关跟踪审计资料，因此，原告对鉴定结论有异议。被告对鉴定人出庭接受质询无异议，但称从程序上来讲，不应当启动鉴定程序。第三人无异议。本院对鉴定结论及上述鉴定人出庭情况的认证意见予以认定，但“买办和进口贸易”项目的造价及“上海证券物品交易所”项目的造价应以本院核定为准，具体理由将在下文予以阐述。

根据已经认定的证据，结合当事人的庭审陈述，本院查明事实如下：

2009年6月1日，被告宁波帮博物馆作为发包人将宁波帮博物馆陈列区布展展示项目施工工程发包给第三人集美公司与原告新文公司，并签订了《宁波帮博物馆陈列区布展展示项目施工合同》一份，约定了以下主要内容：工程名称为宁波帮博物馆陈列区布展展示项目施工；工程内容和承包范围为宁波帮博物馆一楼、二楼陈列区布展展示项目的设计深化、施工图设计、制作布展施工；合同工期总日历天数79天；工程质量验收标准为一次性验收合格；合同价款暂定为27266798.6元；适用的法律和法规为国家、浙江省、宁波市及镇海区工程建设现行的法律、法规；多媒体展项的中间验收为通过发包人确认的多媒体展项深化设计文件作为合同的有效组成部分，是制作和验收的基本依据，发包人对展品软件部分艺术创作的史实性和视听觉效果，如影视、图像、图形、配音等进行出厂验收，发包人同意验收合格并签字确认后方可出厂，多媒体展品出厂验收合格后其中影视拍摄制作等如需改动应在已有素材基础上，如需重新拍摄、制作，则所需经费另行商议；合同价款采用以中标价为合同价，结算时以审计部门审定后的综合单价作为结算依据。合同价款中包括的风险范围为合同执行期间如遇政策性、有关部门对造价调整或劳务、材料等价格上涨时，合同价格均不予调整。风险范围以外合同价款的调整方法为双方约定合同价款的其他调整因素：设计变更发生的工程量变更，工程量清单项目综合单价执行合同审定价格，不予调整。如工程数量增减，按实调整。油画、雕塑、场景、模型等属于特殊艺术品的创作，在方案实施过程中，将采用谈判和议标的方式确定单价，并经审计部门审核同意后作为结算价格。多媒体工程的硬件部分价格，结算时以跟踪审计审定后的综合单价作为结算依据，软件和节目在方案实施过程中，将采用谈判和议标的方式确定单价，并经审计部门审核同意后作为结算价格；工程量的确认为每月16日承包人向监理工程师提交上月15日至当月15日完成工程量，由监理工程师审核后报发包人确认；工程进度款为开工后的每月16日承包人向监理工程师递交上月15日至当月15日所完成工程的进度款支付申请单，由监理工程师审核并报发包人确认后于次月6日向承包人支付该当月实际完成工程量并经跟踪审计核定单价部分的60%工程款（不含原10%的预付款，多媒体以单项工程综合验收合格作为支付依据），交工验收合格后，支付至跟踪审计核定单价部分的80%（含原10%的预付款），待竣工验收后，经审计部门审定后，发包人于30天向承包人付至95%，留保修金5%，保修期满后付清。若正常履行合约，工期、质量等履约保证金在竣工验收合格后15天内退还（无息）。若未正常履行合约，则按约定扣罚后余额一次性退还。原告新文公司系多媒体工程的承包人。

备忘录载明：宁波帮博物馆陈列区布展展示项目施工新文公司非标项目，节目详细价格（20090814）部分综合单价一次性下浮8%。2010年7月14日宁波帮博物馆展程项目交工验收商讨会纪要，载明以下主要内容：全部展程自开馆以来基本运行正常，展项经多次修改有很大提高，同意整体通过交工验收；对其中多媒体展项意见为对硬件、控制软件等功能在清点中，没有发挥作用的，新文公司表示尽快恢复功能，对多余的无用功能，新文公司同意经商讨后拆除；对会上提出的整改意见，新文公司将在一周内拿出具体整改方案，经宁波帮博物馆确认后，新文公司在15个工作日内完成上述整改，完成后即进入竣工验收程序；原来未支付款项的5个节目，逐一重新验收，通过一个交付一个，证券交易展项待全部整改完，宁波帮博物馆将根据整体效果进行验收合格后再支付费用。

2010年8月5日建设项目跟踪审计意见单（009号）审计意见载明：新文公司施工多媒体部分除“买办和进出口贸易”节目取消和“上海证券交易所”节目尚未达到业主方整改要求外，其余项目均已交工验收，按施工合同约定，交工验收合格后，支付至跟踪审计核定单价部分的80%；截止2010年7月31日，经审核，新文公司累计完成4655072元，新文公司累计支付3204413.15元，根据施工合同，建议新文公司本期工程款支付金额为519644元，本次审核仅作为工程进度款支付之用，不作为工程结算之依据。

2011年2月23日宁波帮博物馆多媒体项目单项工程会议纪要载明：宁波帮博物馆内“上海证券物品交易所”项目、“群星璀璨”环宇互动投影项目，效果不理想，以致未通过宁波帮博物馆展陈展示项目的第一次竣工验收，因新文公司认为该项目难以完善，经双方协商，达成共识，此二项单项造价（包括节目以及相关设备）在最终跟踪审计价格基础上扣除17.5%的项目款。

2013年4月2日宁波市房屋建筑工程竣工验收报告，载明：宁波帮博物馆陈列展示工程已完成竣工验收，多媒体工程评定合格，质量保证资料齐全。经原告申请本院委托中国建设银行股份有限公司宁波市分行进行工程造价鉴定，该行出具修正后的鉴定结论载明：1.宁波帮博物馆陈列区布展展示项目工程造价为3583651元；2.争议“买办和进口贸易”项目工程造价为21644元。补充鉴定结论载明：1.宁波帮博物馆陈列区布展展示项目硬件价格维持修正的鉴定结论即3583651元；2.如按《备忘录》计算，则对修正后出具的鉴定报告所涉及的节目价格需下浮调整的金额为95039元；3.“买办和进口贸易”项目，因无实物或其他有效书面资料，在修正后的鉴定报告中式另核或不予鉴定部分，现列入争议部分：（1）未见实物或其他有效的书面资料，计入原告主张的造价为132226元；（2）未见实物或其他有效的书面资料，如按《备忘录》计算需下浮的造价为6997元；4.“上海证券物品交易所”投影机视频节目：（1）“外景拍摄”争议节目，计入原告主张的造价为72387元；（2）除“外景拍摄”的节目项外，投影机视频的其他节目，计入核定造价为214144元；（3）投影机视频节目中非标项目，如按《备忘录》计算需下浮的造价为5212元，计入被告主张。原告已预付鉴定费50869元。庭审中，原、被告及第三人一致确认，截止2010年9月1日，被告已支付原告工程款3724057元。

另查明：2009年10月22日，宁波帮博物馆建成开馆。2012年2月29日，原告申请宁波市信业公证处对宁波帮博物馆多媒体工程运行现状的行为和结果进行证据保全。

本案的主要争议焦点一：是否应当启动司法鉴定程序以及是否应当采纳鉴定结论。本院对此分析认定如下：第一，建设工程施工合同中的工程款结算和审计机关依法对相关工程进行的审计，是两个不同的法律关系。审计机关的审计，属于行政法范畴，是审计机关根据法律规定，对建设工程的资金使用进行财务监督的一种行政行为。建设工程合同中的工程价款结算，属于合同法领域，是当事人意思自治的范围；第二，虽然双方对价款结算方式在合同中有明确约定为以审计部门审定后的综合单价作为结算依据，但由于双方纠纷，原约定的结算方式已不能按照正常程序进行。且在本案启动司法鉴定程序之前，本院曾书面通知要求被告在2013年7月31日前对涉案工程自行审计，并告知届时若还未完成审计，本院将依法启动司法鉴定程序的法律后果，但长达数个月的期间内，被告仍然没有完成审计，在此情况下，启动司法鉴定程序系解决纠纷的唯一有效途径，以避免使纠纷问题悬而不决；第三，该鉴定是由原告提出书面申请，本院召集原、被告以及第三人，通过摇号的方式确定了中国建设银行股份有限公司宁波市分行进行鉴定，鉴定单位和鉴定人均具有相应的鉴定资质，鉴定人经过多次现场勘查，对相关项目进行了详细的核实，并对原、被告提供的证据以及本院向跟踪审计单位调取的证据作为依据，由此做出的鉴定结论应比较客观；第四，原告虽对鉴定结论有异议，并称鉴定人存在利益倾向，违背了独立、公正的鉴定原则，要求鉴定人回避，但原告未能提供证据证实自己的主张，亦未提供相反证据予以推翻鉴定结论，故本院对原告的意见不予采纳；第五，被告提出涉案工程尚未竣工验收，尚未作出最终结算金额，造价鉴定程序不当的意见，本院认为，在双方存在争议的情况下，本院也曾要求被告对涉案工程自行审计，但被告仍未能在本院规定的期限内完成审计，原告申请司法鉴定并无不当，故本院对被告的意见亦不予采纳。本院对鉴定结论予以认定。

本案的主要争议焦点二：涉案工程是否竣工验收以及何时竣工验收。本院对此分析认定如下：第一，根据各方当事人合同约定，本案适用的法律和法规为国家、浙江省、宁波市及镇海区工程建设现行的法律、法规。而根据《宁波市政府投资项目竣工验收管理暂行办法》以及《镇海区政府投资项目管理办法》的规定，政府投资项目验收工作一般分为交工验收和竣工验收两个阶段，先进行交工验收，然后进行全部工程的竣工验收。因此，涉案工程为政府投资项目，双方的上述约定并未违反法律规定，在合同履行过程中均应当遵守上述相关规定；第二，根据2010年7月14日宁波帮博物馆展陈项目交工验收商讨会纪要，载明：同意整体通过交工验收，原告对有部分项目完成整改后进入竣工验收程序。由此可见，2010年7月14日只是各方当事人对涉案工程的交工验收，但还未进入竣工验收阶段，依照宁波市政府的有关规定，上述交工验收阶段和竣工验收阶段为明显不同的两种验收阶段；第三，根据2010年11月24日宁波帮博物馆陈列展示工程竣工验收会议签到单以及2010年11月25日建筑工程质量整改通知书，说明各方当事人于2010年11月24日对涉案工程进行过竣工验收工作，但由于部分项目存在严重缺陷，不能满足展示要求，故宁波市镇海区建筑工程质量监督站发出了工程质量整改通知；第四，2011年2月23日宁波帮博物馆多媒体项目单项工程会议纪要，载明：“上海证券物品交易所”项目、“群星璀璨”环宇互动投影项目，因效果不理想，导致未通过涉案项目的第一次竣工验收，可见，原、被告双方最终达成以此二项单项造价在最终跟踪审计价格基础上扣除17.5%的项目款的共识，以解决上述两项目效果不理想的问题。因此，该会议纪要应当视为原、被告双方对涉案工程最后竣工验收所达成的一致意见；第五，原告主张被告于2009年10月22日开馆系其擅自使用，应当视为竣工验收时间，对此，本院认为，涉案工程系多媒体项目，相对于博物馆整体工程而言，多媒体项目仅是其中的一个组成部分，不宜以政府确定的整体开馆时间简单认定为对原告承建的多媒体工程“擅自使用”。且按照各方当事人在合同中适用法律的约定，也应首先遵从政府项目的特点，区分交工验收和竣工验收两个阶段，而原告在2010年、2011年历次会议纪要中并未对被告开馆使用的行为提出异议，也是遵守了宁波市、镇海区两级政府关于政府投资项目验收的有关规定在进行商谈，原告已经以实际行为认可了被告的开馆。故本院认为被告的整体开馆不能视为对原告承建的多媒体项目的擅自使用，对原告的主张本院不予支持；第六，被告辩称涉案工程至今仍没有竣工验收，与本院查明的事实不符，在2011年2月23日，双方将最后的“上海证券物品交易所”项目、“群星璀璨”环宇互动投影项目的造价同意在在最终跟踪审计价格基础上扣除17.5%的项目款后，在达成上述协议后，项目效果不理想问题应得到了最终解决，足以表明双方对工程质量问题达成了最后的共识，应视为涉案工程已竣工验收，故本院对被告的辩称意见亦不予采纳。综上，本院认定2011年2月23日为涉案工程竣工验收之日。

本案的主要争议焦点三：“买办和进口贸易”项目的工程造价。本院对此分析认定如下：第一，合同约定，多媒体以单项工程综合验收合格作为支付依据，被告在单项工程综合验收单上确认并注明“有此节目，效果现场待验收”等表述，这足以说明被告已经认可了原告对“买办和进口贸易”项目进行了施工；第二，被告确认该项目已完工，且使用了数天，是由于该项目存在安全隐患，被告要求拆除该项目；第三，庭审中，原、被告一致确认没有约定因拆除导致的损失后果如何承担，也没有约定按50%计价。因该项目已完工，现原告主张该拆除后果应当由被告承担，本院对此予以支持；第四，根据修正鉴定结论，对陈列区“买办和进口贸易”项目的纳米触摸屏、全息成像膜、区域传感器等工程造价按照50%计价为21644元，但结合庭审陈述，当事人对此予以否认，因此，依据鉴定结论明细表，本院认定该项目的工程造价应为43287元；第五，由于陈列区“买办和进口贸易”项目的计算机、投影机、投影机互动节目等工程造价在修正鉴定结论中不予鉴定或另核考虑，而在补充鉴定结论中作为争议部分计入原告主张的造价，该工程造价为132226元，根据单项工程综合验收单中被告的确认以及庭审中被告的陈述，本院对此予以认定。综上，本院认定“买办和进口贸易”项目总造价为175513元（43287元＋132226元）。

本案的主要争议焦点四：“上海证券物品交易所”投影视频节目的工程造价。补充鉴定结论中对“外景拍摄”作为争议节目，计入原告主张，庭审中，原告主张为外景拍摄，被告称其不清楚，且被告在使用过程中并没有提出异议，应视为被告对该节目制作已完成予以认可，因此本院对该部分的工程造价72387元予以认定。除“外景拍摄”的节目以外，投影机视频的其他节目，经现场勘验，计入核定造价214144元，本院对此予以认定。综上，本院认定“上海证券物品交易所”投影视频节目总造价286531元（72387元＋214144元）。

本院认为：依法成立的合同，自成立时生效，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务的，应当承担继续履行或者赔偿损失等违约责任。当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。本案中，原、被告及第三人共同签订的《宁波帮博物馆陈列区布展展示项目施工合同》系各方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，故该合同合法有效。本案中，涉案工程由被告宁波帮博物馆发包给原告新文公司施工，原告已完工，现原告起诉至本院要求被告支付工程款，于法有据，本院对此予以支持。根据修正鉴定结论和补充鉴定结论，涉案工程的总造价为4045695元（3583651元＋175513元＋286531元）。根据备忘录，涉案工程的非标项目部分综合单价一次性下浮8%，原、被告在备忘录上签字确认，双方达成一致意见，再结合鉴定结论，需下浮的工程造价为107248元（95039元＋6997元＋5212元）。因此，涉案工程的总工程款应为3938447元（4045695元－107248元）。

关于质量保修金和保修期，根据合同有关留保修金5%，保修期满后付清的约定，涉案工程的保修金应为196922元（3938447元×5%）。庭审中，双方当事人均陈述合同中没有约定具体的保修期限，也无法确定保修期限。根据建设部、财政部《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条规定，本办法所称建设工程质量保证金（保修金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定。第五条规定，缺陷责任期从工程通过竣（交）工验收之日起计。据此，本院酌情认定涉案工程的质量保修期为2年，另本院认定2011年2月23日为涉案工程竣工验收之日，故涉案工程的质量保修期从2011年2月23日起至2013年2月22日止，被告应于2013年2月22日前退还原告保修金196922元。

综上，因合同约定，待竣工验收后，经审计部门审定后，发包人于30天向承包人付至95%，留保修金5%，保修期满后付清。而涉案工程于2011年2月23日竣工验收，故被告应于竣工验收后30天即2011年3月25日前支付原告工程款3741525元（3938447元－196922元）。庭审中，原、被告及第三人一致确认，被告已支付原告工程款合计3724057元。因此，被告尚应支付原告工程款17468元（3741525元－3724057元）。原告主张按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算逾期支付工程款的利息的诉请，于法有据，本院对此予以支持。本院认定被告支付以17468元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算自2011年3月26日起至本判决确定的履行之日止的利息。保修期满后，被告本应退还保修金，而实际未退，现原告主张被告退还保修金并支付相应利息的诉请，于法有据，本院对此予以支持。本院认定被告应于2013年2月22日前退还原告保修金196922元，并支付以196922元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算自2013年2月23日起至本判决确定的履行之日止的利息。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

一、被告宁波帮博物馆支付原告宁波新文三维股份有限公司工程款17468元，并支付自2011年3月26日起至本判决确定的履行之日止以17468元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；

二、被告宁波帮博物馆退还原告宁波新文三维股份有限公司保修金196922元，并支付自2013年2月23日起至本判决确定的履行之日止以196922元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；

上述一、二项内容于本判决生效之日起十日内履行完毕；

三、驳回原告宁波新文三维股份有限公司的其他诉讼请求。

当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费24585元，由原告宁波新文三维股份有限公司负担22214元，被告宁波帮博物馆负担2371元，于本判决生效之日起七日内交纳本院。鉴定费50869元（原告已预付）由原告宁波新文三维股份有限公司负担45963元，被告宁波帮博物馆负担4906元，于本判决生效之日起十日内直接支付原告宁波新文三维股份有限公司。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。（上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费交纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部；如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明本案案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。）

本判决生效后，义务人拒不履行的，权利人可在本判决规定的履行期间的最后一日起二年内向本院申请执行。逾期未申请，将丧失向法院申请执行的权利。

审　判　长　　张发生

人民陪审员　　傅国君

人民陪审员　　乐一平

二〇一四年六月四日

代书　记员　　邵　璐