宜昌市民生房地产开发有限责任公司、宜***建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）最高法民申1585号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：宜昌市民生房地产开发有限责任公司，住所地中国（湖北）自贸区宜昌片区发展大道56号9栋。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，北京市金格律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市金格律师事务所实习律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：宜***建设工程有限公司，住所地湖北省宜昌市夷陵区夷兴大道20号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，河南中豫律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，河南中豫律师事务所律师。 再审申请人宜昌市民生房地产开发有限责任公司（以下简称民生房地产公司）因与被申请人宜***建设工程有限公司（以下简称**建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省高级人民法院（2020）**终274号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 民生房地产公司申请再审称，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第五项、第六项、第九项、第十一项规定的应予再审情形。请求：1.撤销湖北省高级人民法院（2020）**终274号二审民事判决；2.改判驳回**建设公司的一审全部诉讼请求；3.判令**建设公司承担一、二审全部诉讼费用。主要事实与理由：（一）一、二审判决适用法律确有错误。1.一审法院擅自变更双方合同约定，启动鉴定程序并以司法鉴定结论作为定案依据违反法律规定。法院应以双方合同明确约定的以审计结果下浮4%作为最终结算依据。2.一、二审法院将违约金标准定为年利率18%，以利息代替违约金，认定的违约金高于法律规定的标准，属于适用法律错误。本案施工款的违约金标准，高出民间借贷利率保护标准的上限，且利息与违约金属不同法律概念，双方施工合同约定的是逾期付款违约金的标准而非利息标准。3.**建设公司在起诉状中清楚表明，因项目存在拆迁问题，多栋楼不能同时开工。**建设公司全程参与案涉项目，清楚该情况，且双方约定互不追究延期责任。**建设公司在其一审起诉状中表述“下达部分工程开工令”是对实际施工作业真实情况的确认，**建设公司以实际行为认可当时的客观施工条件，其主张的窝工和机械设备闲置的事实不存在。（二）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。二审法院对双方合同约定的“本工程最终结算以审计结果为准”内容作出违背当事人意思的错误解释，强行用司法鉴定结论代替审计结果。民生房地产公司明确表示不同意进行鉴定，二审法院认定当事人双方共同选定鉴定机构属于基本事实缺乏证据证明。（三）双方当事人约定，案涉边坡支护工程发生争议时，同意选择向宜昌仲裁委员会申请仲裁。民生房地产公司在一审答辩状中已提出异议，认为一审法院对该纠纷没有管辖权，双方纠纷应当提交宜昌仲裁委员会仲裁。一审法院对此没有进行裁判，属于漏判。二审法院根据民生房地产公司的一般授权委托诉讼代理人表示同意由法院一并审理为由，认定放弃仲裁不属于放弃、变更诉讼请求，未损害民生房地产公司的实体权利，属于适用法律错误。（四）**建设公司为谋取非法利益，预交巨额司法鉴定费，法院强行指定湖北中衡信工程造价咨询有限公司为鉴定机构。一审承办法官与鉴定人员有亲属关系，鉴定人员应某。二审法院以民生房地产公司未提供证据证明一审承办法官违法指定鉴定机构被有关部门查实为由，不予核实。请求调查收集相关证据，依法裁判。（五）一审判决遗漏了民生房地产公司的一名委托诉讼代理人及其代理意见，违反法定程序，剥夺当事人辩论权利，应予再审。 **建设公司提交意见称，（一）原审法院适用法律正确，认定事实无误。1.**建设公司与民生房地产公司没有约定以哪家鉴定单位的审计结果为准，民生房地产公司单方指定与其有长期业务往来的湖北**工程造价咨询有限公司对本案所涉工程进行审计，该份审计结果未得到**建设公司的认可，双方并未对工程造价进行结算。在此情况下，**建设公司向法院申请司法鉴定符合法律规定。2.双方在合同中明确约定，发包人逾期支付工程款的违约金按照月1.5%计算，原审法院按照合同约定判决民生房地产公司承担逾期付款违约金有合同依据。3.**建设公司在原审中提交的双方**认可的延期确认函，明确记载因民生房地产公司的原因导致工期延误，并明确了延期天数。（二）鉴定机构的选定程序合法、结论正确。1.民生房地产公司明确同意由双方共同选定的鉴定机构对工程价款进行鉴定，且是民生房地产公司首先选择的湖北中衡信工程造价咨询有限公司作为鉴定机构。2.鉴定结论不存在民生房地产公司所称没有按照合同约定进行鉴定的情形。（三）关于边坡支护工程的管辖问题。1.民生房地产公司的委托诉讼代理人在一审庭审中明确表示同意边坡支护工程在一审法院审理。2.根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条的规定，当事人未提出管辖权异议并应诉答辩的，视为受诉法院有管辖权，民生房地产公司在一审答辩期内未提出管辖权异议并参加庭审，视为民生房地产公司认可法院管辖权。（四）不存在审判人员、鉴定人员回避的问题。审判人员与当事人、诉讼代理人有亲属关系的回避规定不适用审判人员与鉴定人员有亲属关系的情形。（五）一审判决未遗漏民生房地产公司的委托诉讼代理人，在补正裁定中已更正了笔误，且庭审中保证了民生房地产公司的委托诉讼代理人充分辩论的时间。 本院经审查认为，本案再审审查的焦点问题是：（一）湖北中衡信工程造价咨询有限公司的鉴定意见能否作为认定案件事实的依据；（二）应否按照月利率1.5%的标准计算逾期付款利息；（三）案涉边坡支护工程相关纠纷的管辖问题；（四）民生房地产公司应否向**建设公司赔偿停工、窝工损失；（五）一审法院是否存在剥夺民生房地产公司辩论权的问题。 一、关于湖北中衡信工程造价咨询有限公司的鉴定意见能否作为认定案件事实的依据问题。民生房地产公司称，原审法院擅自变更双方合同中关于结算以审计为准的约定。经查，民生房地产公司主张的审计结算依据为湖北**工程造价咨询有限公司作出的造价咨询报告，因该造价咨询报告系民生房地产公司单方委托而作出，**建设公司对此不予认可。因双方对案涉工程款不能达成一致，基于**建设公司的申请，经双方当事人一致同意后，一审法院委托湖北中衡信工程造价咨询有限公司对案涉工程造价进行司法鉴定。双方当事人对该司法鉴定机构的鉴定资质、鉴定人员资格、鉴定程序均无异议，同时，原审法院对该司法鉴定机构出具的鉴定意见，多次组织双方当事人进行质证，双方均充分发表意见。故原审法院采信该鉴定意见作为认定工程造价的依据，并无不当。 至于民生房地产公司称一审合议庭成员与该司法鉴定机构人员存在亲属关系，鉴定人员应某的问题。首先，民生房地产公司提供的证据不足以证明案涉鉴定人员与审判人员有特定关系或存在影响本案鉴定客观公正的情形。其次，民生房地产公司亦未提供证据证明案涉鉴定人员存在《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条规定的应当自行回避的情形。因此，民生房地产公司关于鉴定人员未自行回避，应予再审的理由不能成立。 二、关于应否按照月利率1.5%的标准计算逾期付款利息问题。民生房地产公司称，一、二审法院将逾期付款违约金标准定为年利率18%，高于法律规定的标准，属于适用法律错误。对此本院认为，根据当时有效的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。2015年7月双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第12.4.4（2）条中约定：“发包人逾期支付进度款（包括质量保证金）的违约金计算方式：逾期超过60天，按逾期未付款项部分百分之一点五（月息）支付违约金”。据此，一、二审判决依照前述约定，认定相关工程欠款的逾期付款利息按照月利率1.5%的标准计算，有事实依据，适用法律亦无不当。 三、关于案涉边坡支护工程相关纠纷的管辖问题。民生房地产公司称，边坡支护工程的《建设工程施工合同》约定，发生争议时，双方应向宜昌仲裁委员会申请仲裁，故一审法院对此无管辖权。对此本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第二款：“当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外”的规定，当事人在一审答辩期间内未对人民法院受理相关案件提出异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权。本案中，就边坡支护工程相关纠纷的管辖问题，民生房地产公司的委托诉讼代理人在一审庭审中明确表示“我方向公司领导请示，我方同意在人民法院一并审理”，并已应诉答辩。因此一审法院就边坡支护工程相关纠纷进行审理并无不当。另，民生房地产公司主张的管辖问题亦不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审事由。 四、关于民生房地产公司应否向**建设公司赔偿停工、窝工损失的问题。民生房地产公司称，因案涉项目存在拆迁问题，案涉工程多栋楼不能同时开工，**建设公司清楚该情况，并未造成窝工和机械设备闲置等损失。对此本院认为，根据已查明的事实，涉案工程存在因地块征迁滞后延误工期的问题，原审法院根据司法鉴定机构作出的鉴定意见，对于工期延误所造成的损失进行认定，并无不当。**建设公司在民事诉状中表述“下达部分工程开工令”仅是对实际施工作业真实情况的表述，民生房地产公司以此主张未造成窝工和机械设备闲置等损失不能成立。 五、关于一审法院是否存在剥夺民生房地产公司辩论权的问题。民生房地产公司称一审判决遗漏了其委托的一名诉讼代理人及相关代理意见，违反法定程序，剥夺当事人辩论权利。对此本院认为，根据一审庭审笔录记载，民生房地产公司的两位委托诉讼代理人均到庭，参与了庭审并在庭审笔录上签字确认；其间，不存在剥夺当事人及诉讼代理人辩论权利的情形。虽然，一审判决书上遗漏民生房地产公司的一位委托诉讼代理人身份信息，但是一审法院已通过补正裁定进行了补正。民生房地产公司的该项再审申请理由亦不能成立。 综上所述，民生房地产公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第五项、第六项、第九项、第十一项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回宜昌市民生房地产开发有限责任公司的再审申请。 审判长　　张淑芳 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二一年九月二十八日 书记员　　***