湖北恒泰建设工程有限公司宜昌分公司、湖北恒泰建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖北省宜昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鄂05民终2191号

上诉人（原审被告）：湖北恒泰建设工程有限公司宜昌分公司，住所地长阳土家族自治县龙舟坪镇龙舟大道**。

法定代表人：黄德华，该公司总经理。

上诉人（原审被告）：湖北恒泰建设工程有限公司，住所地京山县新，住所地京山县新市镇轻机大道二巷div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：曾勇刚，该公司总经理。

以上二上诉人共同委托诉讼代理人：田玉，湖北西陵律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：湖北国通领驭建设集团有限公司，住所地宜都市陆，住所地宜都市陆城五宜大道**（宜都市科技孵化中心）****div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：覃学云，该公司董事长。

委托诉讼代理人：商卫华，湖北百思特律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：覃昌盛，男，1964年10月11日出生，土家族，住湖北省长阳土家族自治县。

委托诉讼代理人：杨大维，湖北民基律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨倩，湖北民基律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1960年10月8日出生，土家族，住湖北省宜昌市西陵区。

委托诉讼代理人：田玉，湖北西陵律师事务所律师。

上诉人湖北恒泰建设工程有限公司宜昌分公司（以下简称恒泰宜昌分公司）、湖北恒泰建设工程有限公司（以下简称恒泰公司）、湖北国通领驭建设集团有限公司（以下简称国通公司）因与被上诉人覃昌盛、***建设工程施工合同纠纷一案，不服长阳土家族自治县人民法院（2021）鄂0528民初195号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人恒泰宜昌分公司、恒泰公司、被上诉人***委托诉讼代理人田玉，上诉人国通公司委托诉讼代理人商卫华，被上诉人覃昌盛及委托诉讼代理人杨大维，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

恒泰宜昌分公司、恒泰公司共同上诉请求：1.撤销(2021)鄂0528民初195号民事判决，发回重审；2.驳回覃昌盛对恒泰宜昌分公司、恒泰公司的全部诉讼请求；3.由覃昌盛承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，遗漏了工程实际承包人郭群刚。1.覃昌盛在一审中未提交案涉《工程承包协议书》原件，不能证明恒泰宜昌分公司为合同当事人。案涉工程系郭群刚以个人名义与国通公司签订的合同，协商由***负责现场管理及施工。工程款的拨付都是国通公司划款给郭群刚后，再由郭群刚支付给***，由***支付给覃昌盛等人。郭群刚不及时支付工程款的情况下求助于***，***个人负责现场施工，考虑到工程的进度，只得向恒泰公司借款先行支付，恒泰公司及恒泰宜昌分公司并未从国通公司领取过任何工程款，也不存在受托管理和进行施工。2.应以覃昌盛一审中在后提出的结算证据，认定其实际完成工程量工程款为808497元。3.***在一审中提交的证据足以证明刘方容收了25万元，其中114025元应认定为向覃昌盛的付款，应当进行充抵。4.覃昌盛总计收到40万元，借支1万元是事实，转账记录可以证明。一审认定国通公司欠付工程款为515977元，不符合客观事实。二、本案的直接责任主体系国通公司，该公司提交的情况说明可以证明。三、一审法院认定法律关系错误，恒泰宜昌分公司、恒泰公司与案涉工程没有关系，与覃昌盛也无施工合同关系。1.案涉工程的中标单位及承包方均为国通公司，恒泰公司及恒泰宜昌分公司自始至终既未接收过工程款，也未以任何形式支付过工程款，也没有实际参与工程管理。2.***利用恒泰宜昌分公司的账户代发了部分工资，并不能证明恒泰宜昌分公司为合同当事人。3.一审法院根据国通公司郭群刚签署的结算单，认定恒泰宜昌分公司、恒泰公司应支付给覃昌盛的工程款总额，属于认定错误，因为郭群刚与恒泰公司、恒泰宜昌分公司没有任何关系，不能代表后两者参与结算。

覃昌盛辩称：一、案涉项目由国通公司中标，其中标后将该工程转包给恒泰宜昌分公司，系典型的违法转包。二、恒泰宜昌分公司与覃昌盛签订书面合同，并以其实际的付款结算等行为认可覃昌盛的实际施工行为。一审法院认定覃昌盛实际施工人的身份符合事实和法律规定。三、国通公司与覃昌盛办理了结算，恒泰宜昌分公司的项目负责人***也向覃昌盛出具了证明，足以证明国通公司及恒泰宜昌分公司对覃昌盛的施工行为及款项往来情况知情并认可。四、国通公司为覃昌盛办理了结算，该结算加盖有国通公司的公章，国通公司作为该工程的中标人，在本案中以该结算作为裁判依据，符合事实。五、案外人刘方容是否获得25万元及该25万元的性质均不在本案的审理范围内，因为刘方容并非本案当事人。上诉人恒泰公司及国通公司也未提供任何证据证明刘方容与案涉工程存在直接关联，覃昌盛实际获得款项应该以银行转账流水为依据。综上，请求二审法院驳回恒泰宜昌分公司、恒泰公司的上诉，维持原判。

国通公司述称：一、关于一审法院认定事实。1.从一审法庭调查中举证质证情况来看，恒泰公司参与了案涉项目施工。2.实际施工人既涉及到事实认定，又涉及到法律适用，国通公司尊重人民法院的认定。3.恒泰公司在本案中最清楚工程款的支付和欠付情况，国通公司认可恒泰公司的上诉理由，根据一审法庭调查，支付给刘方容的有关款项，在本案中应当进行冲抵扣减。二、关于本案工程款支付责任主体问题。1.恒泰公司对下欠覃昌盛工程款金额有明确主张，如果其未参与工程，则不会如此清楚有关情况。2.按照建设工程施工惯例，只有发包人、承包人、转包人发工资，恒泰公司、恒泰宜昌分公司称是代发工资，该解释明显与情理不符。3.结合覃昌盛提交的其与恒泰宜昌分公司签订的《工程承包协议书》，足以证明本案系恒泰宜昌分公司与覃昌盛之间的合同关系。因此，请求二审法院查明事实，依法裁判。

***述称：一、恒泰公司、恒泰宜昌分公司上诉的事实和理由充分，覃昌盛一审中未提交《工程承包协议书》原件，不能证明恒泰宜昌分公司为合同当事人。二、国通公司没有与恒泰公司签订分包合同，国通公司是直接与郭群刚签订的合同，郭群刚找到***后，请***帮忙管理项目，国通公司给***、郭群刚有一枚项目印章，印章主要用于业务、工程核算、资料管理。郭群刚在国通公司取得工程款后，他一部分用于消费，另一部分用于给付***支付覃昌盛工人的工资。由于覃昌盛的工人是农民工，郭群刚拿不出钱，郭群刚就找***看能否以其他方式垫付工人工资，产生了从恒泰宜昌分公司借款垫付工资款的事实。到目前为止，国通公司没有给恒泰公司一分钱，郭群刚也没有给恒泰公司一分钱，一审判决违背权利和义务对等原则。国通公司故意不挑明他的工程款是给的谁，笼统地说尊重一审事实认定，是错误的。三、在一审中，***作为项目负责人，他与覃昌盛签订的完工单，有一份完工单是郭群刚签的字，另一份是覃昌盛与***签订的，加盖有国通公司印章，两份相差一万多元。四、恒泰公司、恒泰宜昌分公司和***不是责任主体，恒泰公司、恒泰宜昌分公司上诉的事实比较客观，覃昌盛工程款的支付主体是国通公司。故一审法院认定事实错误，请求二审法院查明事实，支持恒泰公司、恒泰宜昌分公司的上诉。

国通公司上诉请求：1.撤销(2021)鄂0528民初195号民事判决，发回重审或改判驳回覃昌盛对国通公司的起诉或诉讼请求；2.诉讼费用由覃昌盛、***、恒泰公司、恒泰宜昌分公司负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。一审法院判令恒泰公司、恒泰宜昌分公司向覃昌盛支付工程款515977元，该判项没有依法扣减受覃昌盛的委托，恒泰公司、恒泰宜昌分公司和***向案外人刘方容支付的工程款。二、一审判决适用法律错误。《中华人民共和国民法典》第一百七十八条第三款规定“连带责任，由法律规定或者当事人约定”。本案中，既没有法律规定，且各方当事人也没有约定，一审法院判令国通公司承担连带责任，违背了合同相对性原则，适用法律错误。

恒泰公司、恒泰宜昌分公司、***共同辩称：一、覃昌盛下面的工人刘方容做的工程在***应获得的款项部分应当扣除，我们没意见。二、关于连带责任，责任主体就是国通公司和郭群刚。国通公司本身是中标人，资金流向可以决定权利人和义务人，国通公司故意不说明这一事实，我们认为应当追加郭群刚为当事人查清事实再行裁判。恒泰公司、恒泰宜昌分公司没有收到国通公司一分钱，国通公司的上诉请求不能成立，请求二审法院驳回国通公司的上诉。

覃昌盛辩称：一、国通公司作为该项目的总承包人，在承包该项目后进行违法转包，应当承担相应连带责任，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。二、恒泰公司在国通公司承包该工程后，基于他人的挂靠行为，在挂靠之后又与覃昌盛签订了书面的工程承包协议书，恒泰公司允许他人挂靠本来就是违法行为。被挂靠者对外就应当承担相应的付款义务，不存在付款人需要相应的权利义务对等。请求二审法院驳回国通公司的上诉。

覃昌盛向一审法院起诉请求：1.判令***、恒泰宜昌分公司向覃昌盛支付工程款537277.79元。并支付自2018年6月30日起至实际支付之日止，以537277.79元为基数按照银行同业拆借利率3.85%计算的逾期付款损失46561.69元（暂计算至2020年9月30日）；2.判令对诉讼请求中***、恒泰宜昌分公司不足以承担的部分，由恒泰公司承担补充付款责任；3.判令国通公司对第一项诉讼请求承担连带责任；4.本案诉讼费等由***、恒泰公司、恒泰宜昌分公司、国通公司承担。

一审法院认定事实：2017年12月27日，湖北领驭建设有限公司（即国通公司，2020年11月26日由湖北领驭建设有限公司变更为现名称国通公司）与长阳土家族自治县火烧坪乡人民政府签订《水利水电工程施工合同》，合同约定的工程名称为：杨柳溪小流域综合治理示范工程--第二标段；工程地点：火烧坪乡青树包村；发包人：长阳土家族自治县火烧坪乡人民政府；承包人：湖北领驭建设有限公司。工期为：180日；工程质量保修期：1年；工程价格和费用：2150909.48元。国通公司承包上述工程后，将部分工程交由恒泰宜昌分公司施工，***代表恒泰宜昌分公司在工程现场负责。2018年3月15日，***代表恒泰宜昌分公司与覃昌盛签订《工程承包协议书》，约定恒泰宜昌分公司将杨柳溪小流域综合治理示范工程--第二标段的机耕道挡墙及桥涵挡墙砌筑、桥涵混凝土浇筑施工任务以包工包料的形式交给覃昌盛完成。覃昌盛施工期间收到了部分工程款，其银行账户于2018年4月16日收到工程款80000元，2018年6月25日收到工程款70000元，2018年9月7日找恒泰宜昌分公司借支后收到转款1万元，2018年12月30日收到工程款150000元。覃昌盛按合同约定完成施工后，***跟原告出具打印的完工单1份，加盖湖北领驭建设有限公司杨柳溪小流域综合治理示范工程项目部公章，载明覃昌盛完工费用总合计825977元；2021年2月6日，***再次跟原告出具手书的完工单1份，***签名并批注工程量属实，载明覃昌盛完工费用总合计808497元。国通公司因未与发包人长阳土家族自治县火烧坪乡人民政府结算，覃昌盛多次找四被告催讨工程款未果，故原告诉至法院。

一审法院认为：1.本案覃昌盛与恒泰宜昌分公司签订的《工程承包协议书》，违反《中华人民共和国民法典》关于禁止分包单位将其承包的工程再分包的规定，其合同无效。恒泰宜昌分公司系分支机构，其以自己名义从事民事活动，产生的民事责任由其法人即恒泰公司承担,恒泰宜昌分公司应以其管理的财产承担责任，不足部分由恒泰公司承担。2.本案涉案的工程中，覃昌盛系本案杨柳溪小流域综合治理示范工程第二标段部分工程即机耕道挡墙及桥涵挡墙砌筑、桥涵混凝土浇筑的实际施工人，覃昌盛施工的部分已完工，覃昌盛与转包人进行了结算，视为转包人已实际接受了工程，应按照结算单结算工程价款。覃昌盛作为实际施工人向转包人、违法分包人主张权利，一审法院予以支持。3.关于本案工程价款的数额，国通公司及***均跟覃昌盛出具了完工单，一审法院以国通公司出具的完工单金额825977元进行确定。对已付款的认定，双方均认可以会计账户为准，一审法院根据银行转账记录认定覃昌盛已收款31万元。被告方关于转账给案外人刘方容的款项系支付给覃昌盛工程款的主张未提交证据证实，一审法院不予支持。对覃昌盛的利息主张，一审法院从覃昌盛起诉之日按同期贷款市场报价利率予以支持。

一审法院依照《中华人民共和国民法典》第七十四条、第一百七十条、第五百七十九条、第七百九十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告被告湖北恒泰建设工程有限公司宜昌分公司、被告湖北恒泰建设工程有限公司在本判决生效后三十日内支付原告覃昌盛工程款515977元。并支付从2021年1月26日起至清偿完毕之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。二、湖北国通领驭建设集团有限公司对上述第一项债务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告覃昌盛的其他诉讼请求。一审案件受理费4819元，由被告湖北恒泰建设工程有限公司宜昌分公司、被告湖北恒泰建设工程有限公司、被告湖北国通领驭建设集团有限公司共同负担。

二审中，恒泰公司及恒泰宜昌分公司、国通公司、覃昌盛分别提交了新证据，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。1.恒泰公司、恒泰宜昌分公司提交郭群刚户籍证明及两份情况说明（落款处签章的内容均为“湖北领驭建设有限公司杨柳溪小流域综合治理示范工程项目资料专用章”，落款时间分别为2021年3月1日、2021年3月4日），拟证明郭群刚系案涉工程的实际承包人。国通公司质证称，情况说明不是本案的新证据，且情况说明上的资料专用章由***、郭群刚持有；对郭群刚户籍证明真实性无异议。覃昌盛质证称，对户籍证明的真实性无异议，但该证据与本案无关，两份情况说明不能达到恒泰公司、恒泰宜昌分公司的证明目的。***质证称，前述证据证明郭群刚系案涉工程的承包人，情况说明证明国通公司是中标单位，应承担向下支付工程款义务，案涉工程与恒泰公司、恒泰宜昌分公司无关。本院综合全案证据进行审查后认为，对前述户籍证明真实性予以确认、对情况说明形式上的真实性予以确认，但该户籍证明及情况说明不能证明恒泰公司、恒泰宜昌分公司非案涉工程款的付款义务人。

2.国通公司提交支付凭证，拟证明国通公司收到案涉工程款后工程款的流向，有三笔付款是直接支付给了郭群刚，有两笔付款分别是代付水泥款给宜昌义聚升商贸有限公司、付挖机款给唐余荣。恒泰公司、恒泰宜昌分公司质证称，对付款凭证的真实性无异议，该证据恰恰证明案涉工程是发包给郭群刚的，郭群刚是责任主体。***质证称，该证据证明案涉工程是郭群刚个人承包的。覃昌盛不予质证。本院综合全案证据审查后，对该证据的真实性予以认可，但认为该证据不能达到国通公司的证明目的，不能证明郭群刚系案涉工程的实际承包人。

3.覃昌盛提交《工程承包协议书》原件，拟证明一审法院认定的相关事实无误。恒泰公司、恒泰宜昌分公司质证称，恒泰公司没有授权***签订该合同，真实性需由***确认。***质证称“不清楚”。国通公司质证称，对协议书的真实性、合法性、关联性予以认可，可以证明一审判决认定的案件事实。本院综合全案证据经过审查后认为，该协议书原件与覃昌盛一审中提交的复印件内容一致，其可以证明覃昌盛与恒泰宜昌分公司之间存在工程承包关系。

经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点为：一、谁是案涉工程的合同相对方？谁是本案的责任主体？二、本案的欠付工程款结算依据为何？评述如下：

一、案涉工程款付款义务人为恒泰宜昌分公司及恒泰公司。1.本案中，在案证据可以证明恒泰宜昌分公司与覃昌盛签订了《工程承包协议书》，将案涉工程分包给了不具有资质的自然人覃昌盛，覃昌盛依约履行了施工合同义务，为案涉工程的实际施工人，且无证据证明覃昌盛所完成的工程存在质量问题。故本院认为，尽管案涉工程承包协议因属违法分包，违反相关法律规定而无效，但在覃昌盛已经完成了合同约定的施工义务且质量合格的情况下，覃昌盛向恒泰宜昌分公司主张案涉工程款，并无不当。2.《中华人民共和国民法典》第七十四条第二款规定“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”，故一审法院认为恒泰宜昌分公司作为恒泰公司的分支机构，应以恒泰宜昌分公司管理的财产承担案涉付款义务，不足部分由恒泰公司承担，符合法律规定，并无不当。由此，恒泰公司、恒泰宜昌分公司的有关上诉理由不能成立，本院不予采信。

二、国通公司不应承担连带责任。《中华人民共和国民法典》第一百七十八条第三款规定，连带责任由法律规定或者当事人约定。本案中，首先，国通公司并未就案涉工程与覃昌盛订立过书面合同或口头协议，未向覃昌盛支付过工程款，且案涉《完工单》系恒泰公司的工作人员***出具，由此可知国通公司没有与覃昌盛建立合同关系，双方未有关于连带责任的约定。其次，国通公司作为总承包人，其从业主单位承接案涉工程后未自行组织施工，而是转包给恒泰宜昌分公司，恒泰宜昌分公司又将案涉工程违法分包给覃昌盛进行施工，但法律并未规定此情形下对实际施工主体被欠工程款，总承包人应承担连带付款责任。故一审法院就覃昌盛被欠付的工程款，判令国通公司承担连带责任，缺乏合同和法律依据，应予纠正。由此，国通公司相关上诉理由成立，本院予以采信，一审法院判令国通公司承担连带责任，存在不当，本院予以纠正。

三、刘方容所得款项不应认定为覃昌盛的所得。现有证据不足以证明覃昌盛曾委托刘方容代为接收案涉工程款，亦不能证明覃昌盛曾要求恒泰公司、恒泰宜昌分公司将覃昌盛应得工程款向刘方容支付，且覃昌盛也否认刘方容所得款项与其有关。此情形下，恒泰公司、恒泰宜昌分公司应承担举证不能的不利后果，其关于向刘方容支付114025元系向覃昌盛付款的主张，不能成立。一审法院未将该114025元认定为覃昌盛已得工程款，根据银行转账流水等证据认定覃昌盛已收到的工程款金额为310000元，并无不当。

四、案涉***手写的《完工单》应作为本案的定案依据。经查，本案诉讼一审法院于2021年1月26日立案，案涉***手写且未加盖印章的《完工单》于2021年2月6日由***向覃昌盛出具，案涉打印且加盖国通公司相关印章的《完工单》系诉讼前***向覃昌盛出具，以上两份《完工单》覃昌盛均予以接收。本院认为，因***系恒泰宜昌分公司在案涉工程的负责人，其行为应对恒泰宜昌分公司发生效力，故覃昌盛接收在后的手写完工单的行为，可认定覃昌盛与恒泰宜昌分公司就案涉工程总价款达成了一致意见，各方应本着诚信原则予以遵守。故根据案涉手写《完工单》，可以确认覃昌盛案涉工程款总金额为808497元。由此，本院确认恒泰宜昌分公司欠付覃昌盛工程价款为498497元（808497元-310000元），一审法院有关认定存在不当，本院予以纠正。

综上所述，湖北恒泰建设工程有限公司宜昌分公司、湖北恒泰建设工程有限公司、湖北国通领驭建设集团有限公司的上诉请求及理由部分成立，部分予以支持。依照《中华人民共和国民法典》第七十四条、第一百七十条、第一百七十八条、第五百七十九条、第七百九十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销长阳土家族自治县人民法院（2021）鄂0528民初195号民事判决第二项、第三项，即撤销“二、湖北国通领驭建设集团有限公司对上述第一项债务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告覃昌盛的其他诉讼请求。”；

二、变更长阳土家族自治县人民法院（2021）鄂0528民初195号民事判决第一项，即变更“一、被告被告湖北恒泰建设工程有限公司宜昌分公司、被告湖北恒泰建设工程有限公司在本判决生效后三十日内支付原告覃昌盛工程款515977元。并支付从2021年1月26日起至清偿完毕之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。”为“湖北恒泰建设工程有限公司宜昌分公司、湖北恒泰建设工程有限公司自收到本判决之日起十日内支付覃昌盛工程款498497元。并支付从2021年1月26日起至清偿完毕之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。”；

三、驳回覃昌盛的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4819元，由湖北恒泰建设工程有限公司宜昌分公司、湖北恒泰建设工程有限公司负担4247元，由覃昌盛负担572元；二审案件受理费18250元，由湖北恒泰建设工程有限公司宜昌分公司、湖北恒泰建设工程有限公司负担8816元，由覃昌盛负担8434元，由湖北国通领驭建设集团有限公司负担1000元。

本判决为终审判决。

审 判 长　廖朝平

审 判 员　李　丹

审 判 员　关俊峰

二〇二一年十二月八日

法官助理　张俊保

书 记 员　熊芳园