某某,无锡市文博建设发展有限公司,江苏省无锡蠡园经济开发区管理委员会建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）苏民终字第0069号

上诉人（原审被告）江苏省无锡蠡园经济开发区管理委员会，住所地江苏省无锡市太湖大道1890号。

法定代表人金亮，该管委会主任。

委托代理人殷晓钢，江苏太湖律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）***。

委托代理人张忠，江苏德音律师事务所律师。

原审被告无锡市文博建设发展有限公司，住所地江苏省无锡市公益新村4号。

法定代表人顾岳云，该公司总经理。

上诉人江苏省无锡蠡园经济开发区管理委员会（以下简称蠡园管委会）因与被上诉人***、原审被告无锡市文博建设发展有限公司（以下简称文博公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省无锡市中级人民法院（2012）锡民初字第0102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月13日受理后，依法组成合议庭，于2014年5月30日公开开庭审理了本案。上诉人蠡园管委会的委托代理人殷晓钢，被上诉人***及其委托代理人张忠到庭参加诉讼。原审被告文博公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明，2008年4月10日，蠡园管委会作为发包人与承包人文博公司签订建设工程施工合同一份，约定由文博公司承建大箕山征地拆迁安置房VI（1）标段4－01、4－03、4－06、4－09、地下室土建、水电工程。合同约定开工日期为2008年5月15日，竣工日期为2009年2月18日，总工期为280天，暂定价27121731元。

2008年6月1日，文博公司（甲方）与***（乙方）签订施工合同一份，将上述大箕山工程中4－01、4－03号房土建工程转包给***施工，实行包工包料的承包方式。开工日期为2008年6月10日，竣工日期为2009年3月15日，工期为280天，工程造价暂定为12724685元。工程基础完成时支付工程总价的10%，完成工程总工作量的50%支付工程总价的20%，主体结构完成时付至工程总价的40%，竣工验收合格后一月内付至工程总价的50%，工程审计结束后，在工程竣工后的第一年内付至工程总价的80%，余款在工程竣工后的第二年内付清。

2009年8月4日，蠡园管委会作为发包人与承包人文博公司签订建设工程施工合同一份，约定由文博公司承建位于无锡市渔港路北侧、望湖路东侧的征地拆迁安置房（金色渔港）A3标段土建、水电工程。合同约定开工日期为2009年8月10日，竣工日期为2010年6月10日，总工期300天，暂定价41439967元。

2009年11月8日，文博公司（甲方）与***（乙方）签订施工合同一份，将其公司承包的上述金色渔港工程中的A-15、A-19、A-20、A-21的土建工程转包给***施工。双方在该份转包合同中约定承包方式为包工包料，工期为300天（2009年8月10日开工，2010年6月10日竣工），工程造价暂定为14400000元，最终按2004《江苏省建筑与装饰工程计价表》按实结算本工程（乙方让利3%），付款方式为：甲方按照合同价的40%、30%、30%的比例支付工程款，即乙方完成工程全部通过竣工验收，工程款付至40%。双方在合同第四条对工程款的支付进一步进行了约定：工程款分三年支付完毕，具体比例为4：3：3，自工程竣工验收合格当年作为第一年；第二年付款期限是指工程验收合格交付后的12个月内；第三年付款期限是指工程验收合格交付后24个月内，上述付款方式按建设方付款情况为准，上述建设单位如支付承兑汇票，甲方同样支付承兑汇票给乙方。双方还约定由文博公司按最终核定价的10.5%收取乙方税管费，并由文博公司开具建筑工程发票给建设单位。另，文博公司将其承接的金色渔港工程中的其他部分转包给顾汉忠施工（已另案诉讼）。

大箕山工程实际于2008年7月5日开工，于2009年8月18日竣工验收。金色渔港工程实际于2009年9月27日开工，于2011年4月6日竣工验收。因文博公司和蠡园管委会未按约付款，***于2012年11月6日诉至原审法院，请求判令文博公司与蠡园管委会支付工程款14966778元并承担本案诉讼费用。

大箕山工程经无锡市建汇建设工程咨询事务所有限公司审核，***施工部分的最终审定金额为25400327元，蠡园管委会、文博公司、***对该审核结论均予确认，同意作为各方的结算依据。

2013年8月14日，江苏翔顺工程管理咨询有限公司根据蠡园管委会的委托对金色渔港工程结算出具了苏翔咨（2013）326号审核报告，明确最终审定金额为39624881元（已扣除3%的合同让利）。对该审定金额，蠡园管委会、文博公司、***以及顾汉忠均予以确认，同意作为各方结算的依据。另***、顾汉忠一致确认，上述审定金额中，属于***施工的为20246451元，属于顾汉忠施工部分的为19378430元。

关于付款情况：1、大箕山工程中，工程总审定价（包含孙汉本施工部分）为31248982元，蠡园管委会已付文博公司28347000元，尚欠文博公司2901982元。***施工部分的审定价为25400327元，文博公司已付19970000元，尚欠5430327元。2、金色渔港工程中，工程总审定价为39624881元（含顾汉忠施工部分），蠡园管委会已付文博公司25500000元［未含江苏省无锡市锡山区人民法院（以下简称锡山法院）扣划的3000000元］，尚欠14124881元。***施工部分的审定价为20246451元，文博公司已付10710000元，尚欠9536451元。

一审审理中，蠡园管委会主张就金色渔港工程其已经实际向文博公司付款28500000元，未付款金额为11124881元。***、顾汉忠仅认可付款25500000元，对锡山法院因文博公司的其他对外债务而从蠡园管委会扣划的3000000元不予认可，故其二人主张蠡园管委会尚欠文博公司工程款14124881元。

另查明：在金色渔港工程中，文博公司结欠***、顾汉忠工程款为16164881元，与蠡园管委会应付款金额相差5040000元。***与顾汉忠对锡山法院扣划的3000000元在蠡园管委会付款责任的分配上达成了一致意见，顾汉忠承担1000000元，***承担2000000元；对于另外的差额2040000元，***、顾汉忠一致同意在蠡园管委会的付款责任部分各承担1020000元。

再查明：（2012）锡法民初字第0145号案件系原告姚维贤与被告赵小毛、过之红、无锡文博投资集团有限公司、无锡市文博置业有限公司、文博公司借款合同纠纷，该案于2012年4月16日达成调解：确认五被告结欠原告姚维贤借款本金13500000元及律师费242070元，该款项于2012年4月23日前支付，如不能按期支付，需另行支付违约金1500000元。后五被告未按调解书约定的期限履行付款义务。该案审理中，锡山法院于2012年1月13日向蠡园管委会发出协助执行通知书，要求停止向文博公司支付征地拆迁安置房（金色渔港）A3标段的工程余款，在执行过程中，锡山法院从蠡园管委会处扣划了3000000元，并冻结了蠡园管委会银行帐户11920000元。

原审法院经审理后认为，本案的争议焦点为：蠡园管委会因另案被法院扣划及冻结的款项是否应作为向文博公司支付的工程款，其欠付的工程款范围如何确定。

承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解后分进行分包。本案中，文博公司与***签订的施工合同实系转包合同，且***系不具备施工资质的个人，故违反了法律法规的强制性规定，应当认定无效，但因***实际施工的工程已竣工验收合格，故其有权要求参照合同的约定结算工程价款，蠡园管委会作为发包人，仅在欠付的工程款范围内承担责任。

在大箕山工程中，文博公司确认尚欠***工程款5430327元，故文博公司应当履行付款义务。蠡园管委会与文博公司确认在大箕山工程中尚有2901982元未支付完毕，故蠡园管委会应在该欠款范围内对***承担连带责任。

在金色渔港工程中，文博公司确认尚欠***工程款9536451元。关于蠡园管委会的欠付工程款金额，对锡山法院从蠡园管委会扣划的3000000元，因该笔款项系因文博公司的其他对外债务而被法院执行扣划，故应当认定蠡园管委会履行了向文博公司支付该3000000元的付款义务，该笔3000000元应计算在已付款金额中。对于蠡园管委会提到目前被锡山法院因其他案件查封的11920000元应从应付款中扣除的意见，因该笔款项仅是冻结，尚未转移所有权，故对蠡园管委会的该意见应不予采信。因此，在金色渔港工程中，蠡园管委会欠付工程款应为11124881元。另外，在金色渔港工程中，文博公司结欠***、顾汉忠工程款为16164881元，与蠡园管委会应付款金额相差5040000元。***与顾汉忠在本案审理中对锡山法院扣划的3000000元在蠡园管委会付款责任的分配上达成了一致意见，顾汉忠占1000000元，***占2000000元；对于另外的差额2040000元，***、顾汉忠达成一致意见，同意在蠡园管委会的付款责任部分各承担1020000元。故就金色渔港工程中，文博公司应向***支付工程款9536451元，蠡园管委会在欠付文博公司的工程款范围内承担责任，其欠付金额为6516451元（9536451元－2000000元－1020000元）。

综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款，《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第二条、第四条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：一、文博公司在判决发生法律效力之日起三日内支付***大箕山工程的工程款5430327元；蠡园管委会在欠付的工程款2901982元范围内对文博公司的上述付款义务承担连带责任；二、文博公司在判决发生法律效力之日起三日内支付***金色渔港工程的工程款9536451元；蠡园管委会在欠付的工程款6516451元范围内对文博公司的上述付款义务承担连带责任；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费108184元，保全费5000元，合计113184元（由***预交），由文博公司负担41959元，由蠡园管委会负担71225元，文博公司与蠡园管委会于判决发生法律效力之日起三日内将其应负担的诉讼费直接支付给***。

宣判后，上诉人蠡园管委会不服，向本院提起上诉称：文博公司因其他案件导致蠡园管委会被锡山法院冻结了11920000元，该款在2014年1月已经被锡山法院扣划，应作为已付款扣除，同时在2014年1月，蠡园管委会另行支付***工程款2300000元，蠡园管委会已经将工程款支付完毕。请求驳回***对蠡园管委会的诉讼请求，一、二审案件诉讼费用由***承担。

被上诉人***答辩称：一审判决时锡山法院虽然冻结了蠡园管委会11920000元，但仅为冻结，所有权尚未转移，故不应从已付款中扣除。2014年1月，蠡园管委会的确支付***工程款2300000元。本案二审是对一审认定事实和适用法律进行审理，一审判决后锡山法院强行扣划款项及蠡园管委会支付工程款，不影响一审认定的事实。一审期间，***已申请诉讼保全，一审法院也制作了保全裁定，锡山法院扣划冻结款显属不当。目前该款系以保管款的名义暂存锡山法院，所有权未改变，也未进行分配。请求驳回上诉，维持原判。

对于一审查明事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。

二审另查明，2012年8月23日，无锡市锡山区人民检察院作出锡山检民行再审建（2012）3号民事行政检察再审检察建议书，以（2012）锡法民初字0145号民事调解书适用法律错误，损害国家利益和社会公共利益为由，建议锡山法院对该案再审。

一审审理期间，***申请财产保全，要求冻结文博公司在蠡园管委会处的工程款，原审法院于2012年12月31日作出（2012）锡民初字第0102号民事裁定，要求蠡园管委会暂停向文博公司支付工程款14397328元。

2014年1月，锡山法院以保管款的名义将之前冻结的蠡园管委会账户内的11920000元扣划至锡山法院账户。2014年1月，蠡园管委会另行支付***工程款2300000元。

经过双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：蠡园管委会对文博公司欠付的工程款还应否承担连带责任。

本院认为，根据《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第二十六条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中，文博公司将其承包的大箕山工程和金色渔港工程中的部分工程违法分包给***，蠡园管委会作为发包人，应在欠付工程款范围内承担责任。蠡园管委会确认在大箕山工程中尚有2901982元未支付完毕，故应在欠付工程款2901982元范围内承担连带责任。在金色渔港工程中，扣除***认可的付款3020000元，蠡园管委会应在欠付工程款6516451元范围内承担连带责任。蠡园管委会认为被锡山法院冻结的11920000元应作为已付款扣除，因该款在一审期间尚处于冻结状态，所有权未发生转移，故原审判决未将其作为已付款扣除，并无不当。至于2014年1月该款被锡山法院扣划及2014年1月蠡园管委会另行支付***2300000元的问题，属于原审判决后新出现的事实，而本案二审是对一审认定事实和适用法律的审查，故蠡园管委会依据原审判决后新出现的事实要求改判，于法无据。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费77730元，由上诉人江苏省无锡蠡园经济开发区管理委员会负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　王政勇

代理审判员　　张　娅

代理审判员　　杨　雷

二〇一四年六月三十日

书　记　员　　闫　朋