绥滨县吉滨房地产开发有限公司、绥滨县众易建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事再审民事判决书

黑龙江省鹤岗市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)黑04民再3号

抗诉机关：黑龙江省人民检察院。

申诉人（一审被告、二审上诉人）：绥滨县吉滨房地产开发有限公司（以下简称吉滨公司），住所地，绥滨县绥滨镇向阳路北段西侧9委。

法定代表人：栾志民，该公司经理。

委托诉讼代理人：郭泽伟，该公司经理助理。

被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：绥滨县众易建筑工程有限公司（以下简称众易公司），住所地，绥滨县绥滨镇松滨大街东段摆渡路东侧。

法定代表人：王冶，该公司经理。

委托诉讼代理人：姜永发，该公司绥滨县人。

委托诉讼代理人：张盟，绥滨县绥滨镇法律服务所法律工作者。

申诉人吉滨公司因与被申诉人众易公司建设施工合同纠纷一案，不服本院（2016）黑04民终245号民事判决，向黑龙江省人民检察院申请监督，黑龙江省人民检察院作出黑检民（行）复查[2019]23000000195号民事抗诉书，向黑龙江省高级人民法院提出抗诉，黑龙江省高级人民法院作出（2020）黑民抗120号民事裁定书，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。黑龙江省人民检察院指派黑龙江省鹤岗市人民检察院检察员张龙、姜雪出庭。申诉人吉滨公司的法定代表人栾志民及其委托诉讼代理人郭泽伟、被申诉人众易公司的法定代表人王冶及其委托诉讼

代理人姜永发、张盟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

黑龙江省人民检察院抗诉认为，鹤岗市中级人民法院(2016)黑04民终字第245号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明。理由如下：判决认定鉴定结论确定的数额为因工程延期停工造成的损失数额，属于认定的基本事实缺乏证据证明。首先，本案中鉴定所依据的鉴定材料为众易建筑公司单方形成，鉴定材料并无吉滨房地产公司签字盖章，更未得到案涉工程监理机构的认可。仅凭单方证据得出的鉴定结论明显有违公平原则。其次，根据《中华人民共和国合同法》第一百ー十三条:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，……”的规定，众易建筑公司主张的因工程延期停工造成的损失应为实际造成的损失。对于实际造成的损失，众易建筑公司应根据谁主张谁举证的举证原则，证明自己的主张，但本案中众易建筑公司所举证据皆为单方形成的证据，并不能证明自己的主张。最后，本案的鉴定结论只能证明在具备基本开工条件下的误工损失，但是众易建筑公司并未有任何证据证明该损失已经实际发生或支出，综合以上事实，判决认定鉴定结论确定的数额为因工程延期停工造成的损失数额，属于认定的基本事实缺乏证据证明。

综上，鹤岗市中级人民法院(2016)黑04民终字第245号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零九条第一项、第二百零八条第一款、第二百条第(二)项的规定，特提出抗诉，请依法再审。

吉滨公司称，我公司认可抗诉意见，首先从事实上申诉人并没有违约，被申诉人没有开工事实且不存在实际支出，延期开工的原因在于被申诉人自身，因此并不存在损失，其次从证据上，被申诉人制造了伪证，用于证明其所谓的虚假事实，例如2012年7月18日施工组织设计审批表和2012年7月15日施工资质设计计划一册，最后从一审庭审程序及鉴定程序看均存在严重违法

情形；2013年双方签订4月20日的补充协议第一条明确写明由于甲方原因导致推迟施工，说明2015年10月5日之前没有开工，工程属于无施工状态，无施工状态不存在人工费设备费的消耗情况。另一点说明推迟原因是拆迁原因导致，补充协议第五条又对甲方因施工问题没有开工补充说明是2、3、4号楼，在2016年3月17日庭审过程中被申诉人法定代表人王冶有陈述能开工的是六栋，本案属于虚假诉讼。我们有证据证实被申诉人提供证据是虚假的、伪造的，并且有证据未当庭举证质证，而在判决书、鉴定材料、卷宗中出现。最后请求法院撤销一审、二审判决。

众易公司辩称，众易公司为证明其主张向法庭提交了建设施工合同、补充协议声明等证据，充分证明了众易公司确系履行了该施工合同及补充协议具体的约定，众易公司向法庭及鉴定部门提交的材料均是真实合法的，申诉人只凭自己的主观臆断将该鉴定材料视为虚假材料，应向法庭提交证据，吉滨公司误工事实存在，鉴定结论充分确实，经过一、二审判决，我没有看到申诉人向法庭提交双方履行的合同和协议的相关证据，没有看到申诉人向法庭提交该鉴定的司法鉴定材料是虚假材料的相关证据，据此，众易公司向法庭提交的证据及鉴定结论是符合法律规定、符合程序能作为定案依据的。

众易建筑公司向一审法院起诉请求：要求上诉人吉滨房地产公司给付因违约造成被上诉人损失2,980,616.00元，庭审中，被上诉人变更诉讼请求为2,958,766.00元（包含三通一平费用），并承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2012年，被告吉滨房地产公司取得绥滨县光明小区的建设开发项目。由于原告众易建筑公司替被告缴纳部分拆迁保证金，双方商定被告将光明小区的建设工程由原告承建。2012年5月下旬，6月中旬，7月中旬，原告组织人力陆续进入场地，进行工程前期工作。2012年7月15日，原、被告正式签订《建设工程施工合同》，由原告承建被告开发的绥滨县光

明家园小区九栋楼的工程建设。双方在合同中约定，工程总建筑面积58,000平方米，合同价款77,140,000.00元，工期自2012年7月15日至2012年11月15日，合同中约定双方各自耽误工期应给予赔偿。由于被告拆迁未完成，且建设的相关手续没有办理，工期一直拖延。至2012年10月5日，工程才正式开工建设。由于天气原因，11月份工程停工。在10月下旬，被告将建设工程施工许可证办理完毕。2013年4月20日，原、被告在2012年7月15日合同基础上又签订一份《补充协议》，标明由于甲方原因而导致推迟开工，双方重新约定工期，自2013年4月30日，竣工日期为2013年8月30日。2013年7月2日，被告再次声明2013年4月份签订的补充协议有效，在今后贯彻执行。2013年5月份，被告陆续向原告拨付部分工程款。2013年9月，原告承建的光明小区工程基本建设完毕，已经达到使用功能。2013年10月，被告已实际对外出售房屋，此后，办理大量住户入住使用。2013年12月3日，原告向被告提出验收申请。但由于被告负责的外网工程没有完成，导致被告没有进行验收。经鹤岗市中级人民法院技术室委托由北京市中海华工程造价咨询有限公司出具的中海华哈字（2015）第13号工程造价鉴定意见书一份及黑龙江思齐会计师事务所有限公司出具的黑思（2015）会鉴字第7号司法会计鉴定意见书一份，结论是光明家园7#、8#、9#号楼具备基本开工条件的误工费数额(其中7#楼为937,125.00元、8#楼为1,045,500.00元、9#楼为834,374.00元)，及原告实施的应由被告作出的三通一平费用为29,294.13元。

一审法院认为，原、被告均是具有相应资质的建设开发及施工企业，原、被告之间于2012年7月15日依法签订《建设工程承包施工合同》及2013年4月20签订的补充协议全面约定了原、被告双方的权利义务，是双方真实意思表示，双方在实际建设施工中亦按此履行，因此，该份合同及补充协议合法有效。原、被告双方均应按照合同约定全面履行权利义务。2012年，原告按

照合同约定组织人员机械进入场地施工，由于被告的原因致使工程推迟开工，导致原告出现损失，按照合同约定，被告应给予赔偿。关于赔偿数额，由于双方未达成一致意见，只能按照司法鉴定结论，即原告承建的7#、8#两栋楼具备基本开工条件的人工费用及“三通一平”的费用标准予以确定。原告提出2013年的停工索赔，因无法确定原因，本院不予支持。关于9#楼因原告未提出2012年人工费索赔，故不予保护。关于原告提出的机械使用费用，因鉴定结论没有确定，故本院不予保护。原告虽未在28天内提出索赔申请，但原告在法律规定的期限内向被告主张权利，符合法律规定，应予以支持为由，判决：被告绥滨县吉滨房地产开发有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告绥滨县众易建筑工程有限公司因工期延误造成的损失1,982,625.00元，原告实施场地平整费用29,294.13元，合计2,011,919.13元。

吉滨公司不服一审判决，上诉请求：被上诉人众易建筑公司诉求是因上诉人吉滨房地产公司拆迁迟延，资金不足，致使工程，工程多次延期停工的主张不属实，上诉人不存在违约，双方应以备案合同为准，原审判决认定事实不清，适用法律错误，应当依法改判。

二审法院认定事实：二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。另查明，2015年6月7日，被上诉人众易建筑公司与上诉人吉滨房地产公司就光明小区工程款进行对账结算，其中对账结算单中的建筑面积单价以未经备案的2013年4月20日补充协议的约定进行了结算。

二审法院认为，上诉人吉滨公司上诉主张该公司与被上诉人众易建筑公司于2012年7月15日签订的建筑工程施工合同以及2013年4月20日签订的补充协议并未实际履行，双方之间应以2012年7月16日在绥缤县筑建局备案的合同为准，但2015年6月7日，被上诉人众易公司与上诉人吉滨公司就光明小区工程款进行对账结算，上诉人吉滨公司的法定代表人在该结算单上注解签订确认，其中对账结算单中的建筑面积单价以2013年4月20

日补充协议约定进行的结算，故上诉人吉滨公司主张的备案合同并未实际履行，上诉人吉滨公司与被上诉人众易公司所签订的建筑施工合同及2013年4月20日的补充协议对双方具有合同约束力，合同双方应对协议所达成的内容承担相应的合同义务。上诉人吉滨公司上诉所提交的备案合同及相关建筑手续，作为二审的新证据介以证明备案合同对双方产生合同效力的主张，因其公司于2015年6月7日与被上诉人众易公司的对账结算单中，已表明双方实际履行的合同并非是备案的建筑施工合同，故其主张的双方应以备案合同为准的理由，不能成立。原审法院就被上诉人众易公司所提出的误工、三通一平等费用委托北京市中海华工程造价咨询有限公司进行了鉴定，上诉人吉滨公司虽对该鉴定提出异议，但上诉人吉滨公司并未提交充分证据支持其异议主张，综上所述，上诉人吉滨公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22，895.35元，由上诉人绥滨县吉滨房地产开发有限公司负担。

吉滨公司不服(2016)黑04民终字第245号民事判决，向黑龙江省高级人民法院申请再审，黑龙江省高级人民法院于2017年5月8日作出（2017）黑民申599号民事裁定认为:《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《建设工程解释》)第十ー条规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”，而本案双方当事人在2012年7月15日、2012年7月16日签订两份《建设工程施工合同》，虽然2012年7月16日的合同进行了备案，但2013年4月30日双方当事人又签订的补充协议，该补充协议明确约定了双方的权利义务，且双方亦按补充协议实际进

行了履行，故吉滨公司认为应依据2012年7月16日合同中确定的工程价款履行的申请理由不能成立。

众易公司于2012年7月即已按合同约定组织人员等进入施工场地，2013年4月30日双方当事人签订的补充协议中已写明由于吉滨公司的原因导致推迟开工，故一、二审法院依据鉴定结论判决吉滨公司承担众易公司停工损失并无不当;吉滨公司称停工系由于众易公司造成的，对此其并未提交充分的证据予以证实，故吉滨公司认为其不应承担赔偿责任的申请理由不能成立。另案建设工程施工合同纠纷中对本案事实并未进行审理，故本案不存在重复起诉的问题，吉滨公司的此项申请理由亦不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定：驳回绥滨县吉滨房地产开发有限公司的再审申请。

申诉人吉滨公司向黑龙江省人民检察院申请监督，该院作出黑检民（行）复查[2019]23000000195号民事抗诉书，向黑龙江省高级人民法院提出抗诉，黑龙江省高级人民法院作出（2020）黑民抗120号民事裁定书，指令本院再审本案。

本院再审期间，申诉人吉滨公司提供证据一：借据一张，证明众易公司为我公司垫付的拆迁保证金626万元，落实时间是2012年7月26日，晚于2012年7月15日《建设工程施工合同中》的约定履行期和约定开工期，建设合同是意向性的，因为626万元拆迁保证金的垫付才产生的7月15日的施工合同，并且该借据载明，此借款在工程款中偿还，三者互为印证，相互关联；证据二：（2016）黑04民终61号判决及庭审笔录61-63页证明王冶在笔录中自述7、8号楼具备开工条件，判决延期开工的原因是被申诉人，另外还可以证明众易公司未参与2、3、4号楼的实际施工，被申请人自行制作的施工进度计划（鉴定材料）中却包含了这三栋楼，因此施工进度计划不真实，根据该计划作出的鉴定

结论更是不真实的；证据三：绥滨县信访局会议纪要一份（复印件）为了证明证据二庭审笔录王冶自述内容的真实性；证据四：2012年9月30日工程开工报审表和2013年6月20日监理通知（复印件），证明：1.监理单位的总工程师及监理工程师在日常监理习惯是：使用监理公司监理部的项目章加盖执业印章，同时本人签字确认，总监理工程师的职业编号是0453181100205，而原一审中的2012年7月18日施工组织设计审批表中总监理工程师编号是0453181100206，并且没有本人签字确认，申诉人认为众易公司提供的2012年7月18日施工设计审批表是伪造的；2.工程开工报审表是众易公司制作并向监理公司提出开工申请，日期为2012年9月30日，可以认定此前众易公司不具备开工条件，没有开工事实，没有开工就没有停工，何来的损失。一、二审没有提供上述证据是因为没有发现被申诉人的造假行为；补充证据五：（2017）黑04民终112号民事判决，证明该判决认定双方于2012年7月15日签订的《建设施工合同》为自始无效的合同，即：2012年7月15日双方约定的所谓“开工日”为无效约定，对双方不产生约束力，2012年10月15日为双方真实约定和实际履行的“开工日”，所以，2012年7月15日-2012年10月5日期间不存在约定开工、延时开工、实际施工、实际损失的事实。

被申诉人众易公司对证据一的真实性没有异议，对证明问题有异议，认为证据体现的是申诉人没有交拆迁保证金，政府不允许申诉人承包工程，该份证据与本案没有关联性，双方签订的7月15日合同及签订的补充协议是在双方真实意愿下签订，该借据体现的借款不是该份合同和补充协议的基础，不能作为本案的认定依据，该份证据不是新证据，不是一、二、再审以后新发现的证据，该证据申诉人对其知悉，在原审中没有提出，不符合民诉法及证据规则对新证据的规定，据此，不应该作为本案的认定依据；对证据二的真实性没有异议，对证明问题有异议，该证据是申诉人断章取义，王冶在笔录中的自述没有错误，根据补充协议

签订的时间及开竣工时间可以证明，由于申诉人的原因导致无法开工，责任在申诉方，该协议体现了双方的真实意愿表示，有双方签章予以证实，该证据不是新证据，从判决书的时间可以体现出双方对该判决和庭审的内容均已经知悉，该证据不属于新证据，7、8号楼是整体工程当中的其中一部分，不能断章取义；对证据三的真实性有异议，该证据为复印件，证据来源不明，对证明问题有异议，施工许可证为9栋楼的许可证，包含本案的2、3、4、7、8、9、12、13、14号楼。对证据四的真实性有异议，施工组织设计真假与申诉人无关，我们制定施工组织设计是在有效施工120天期限内（2012年7月15日-2012年11月15日）完工，至于编号的事我们看不懂，施工组织设计有监理盖章，组织设计针对质量和进度，监理方对我们进行监督与申诉人没有关系，编号不符合是因为申诉人非法招标的时候在建设局备案用的，都是后补的，对真实性无法认定；对证据五的真实性无异议，但不能证明其证明的问题。

被申诉人众易公司提交证据：（2019）黑民再494号民事判决书一份，证明申诉人再审中提交的证据已经提交过，不属于新证据。申诉人吉滨公司质证认为：对该证据真实性无异议，但该判决与本案无关联性，证据无重复，且该判决正在向最高院申诉。

因被申诉人众易公司对申诉人吉滨公司提供的证据一、二的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认，但该证据无其他佐证证明本案抗诉机关及申诉人的再审请求，对其证明的问题不予采信；证据三、四均系复印件，且申诉人无其他佐证证实该证据的虚假性，本院对该证据及证明问题不予采信；对证据五的真实性予以确认，对其证明的问题不予采信。对被申诉人提供证据的真实性予以确认，但该判决不能证实被申诉人欲证明的问题，对其证明的问题不予采信。本院再审查明的事实与原审一致。

本院再审认为，申诉人与被申诉人分别签订载明日期为2012年7月15日及2012年7月16日的《施工合同》后，2013年4

月20日，吉滨公司与众易公司又签订《补充协议》，对双方继续履行2012年7月15日的合同进行了确认；同时，2015年6月7日双方在对账结算单中，已表明双方实际履行的合同并非备案的建筑施工合同。因此，双方应对2012年7月15日、2013年4月20日所签订协议所达成的内容承担相应的合同义务。

再审中，抗诉机关及申诉人均未提供充足的证据支持其再审请求，二审法院作出维持一审法院的判决并无不当。

综上所述，抗诉机关的抗诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

维持鹤岗市中级人民法院（2016）黑04民终245号民事判决。

本判决为终审判决。

审判长　　刘延霞

审判员　　贺小平

审判员　　李　慧

二〇二一年七月五日

书记员　　陈　静