黑龙江农垦博然建筑工程有限公司、抚远市林业草原局建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）黑民终487号

上诉人（一审原告）：黑龙江农垦博然建筑工程有限公司。住所地富锦市建三江馨福嘉园综合楼一层13号。

法定代表人：赵玉峰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：梁春丽，黑龙江郝忠辉律师事务所律师。

上诉人（一审被告）：抚远市林业草原局，住所地抚远市抚远镇翠林新村。

法定代表人：王钧生，该局局长。

委托诉讼代理人：李学军，黑龙江海闻律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙丽梅，黑龙江海闻律师事务所律师。

上诉人黑龙江农垦博然建筑工程有限公司（以下简称博然公司）因与上诉人抚远市林业草原局（原抚远市林业局、以下简称抚远林草局）建设工程施工合同纠纷一案，均不服佳木斯市中级人民法院（2018）黑08民初27号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年7月26日立案后，依法组成合议庭以阅卷、法庭询问的方式进行了审理。上诉人博然公司的委托诉讼代理人梁春丽、上诉人抚远林草局的委托诉讼代理人李学军、孙丽梅到庭参加询问。本案现已审理终结。

博然公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判抚远林草局给付上诉人9,327,583.27元，并自2012年12月1日始，以9,327,583.27元为基础，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，至实际全部给付之日止；3.抚远林草局承担全部诉讼费用。主要理由为：上诉人对一审判决认定案涉工程总造价为40,322,249.06元没有异议，但一审判决部分事实不清，适用法律错误。1.认定抚远林草局给付27,852,091.60元错误。抚远林草局计算给付上诉人工程款的第一笔60万元，并非案涉工程的工程款，与本案无关，不应计入已付工程款中。2.认定应当自2018年1月26日开始计算利息错误。一审法院认定上诉人将编制报告取回之日，即2018年1月26日，为双方初步知晓案涉工程价款的日期，该日期为应付工程款之日是错误的。如果按照一审法院的逻辑，发包方不会主动配合结算，只要发包方不予结算工程价款，没有确定的工程价款，就不应支付利息，显然是错误的。

抚远林草局辩称，博然公司收到该笔60万元后出具了《借据》，在博然公司未予偿还该笔借款的情况下，答辩人有权与应支付给博然公司的工程款抵销，应从案涉工程的结算价款中扣除。原审法院将该60万元计算在答辩人已付工程款数额内，该事实认定清楚，博然公司的该上诉理由不成立。《建设工程施工合同》第64.5款约定“发包人应在竣工结算报告生效后的14天内向承包人支付竣工结算价款”“发包人未按第64.5款规定支付竣工结算价款的，承包人有权依据第56.2款规定取得延迟支付的利息”。被答辩人放弃了案涉工程收尾工程的施工，一直未向答辩人提交竣工结算报告，答辩人作为发包人无法“在竣工结算报告生效后的14天内向承包人支付竣工结算价款”，不能认定是答辩人未按合同约定支付竣工结算价款，博然公司无权依据合同约定主张延迟支付的利息。《建设工程施工合同》项下的工程包括办公楼工程和案涉工程价款为1965.4万元，而答辩人仅就案涉工程已向被答辩人支付工程款达3200余万元，已远远超过合同约定的总价款。案涉工程总价款未确定，就无法认定答辩人是否有“应付工程款”未支付。案涉工程未结算是被答辩人放弃施工、未提交竣工报告所导致，博然公司应自行承担不利后果，不应由答辩人为被答辩人不提交竣工结算报告承担责任。博然公司主张自2012年12月1日开始计算利息的上诉理由不成立。

上诉人抚远林草局上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2.由被上诉人承担全部诉讼费用。主要理由为：1.《司法鉴定意见补正书》程序违法，不能作为认定案件事实的依据，案涉工程造价应依法重新鉴定。一审法院委托黑龙江利达工程造价咨询有限责任公司(以下简称利达公司）对抚远县林业局林场危旧房改造工程中80栋平房、15栋别墅及附属配套设施的总造价进行司法鉴定，其出具的（2018）造鉴定字第3号《司法鉴定意见书》载明，案涉工程总造价金额为41,528,315.97元，经原审庭审质证后，利达公司出具了《司法鉴定意见补正书》（以下简称《补正书》），将鉴定意见变更为40,646,703.45元。原审法院作为本次鉴定的委托人，并未要求利达公司进行补充鉴定，利达公司出具的《补正书》载明的内容也不是需补充鉴定的事项。原审法院将《补正书》认定为补充鉴定，适用法律错误。上诉人在一审中已提出重新进行司法鉴定申请，一审法院错误适用《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第27条的规定，对案涉工程不予重新鉴定，其理由不能成立。2.《司法鉴定意见书》存在错误的事实，原审判决已认定，司法鉴定机构亦自认。《补正书》所载内容不属于司法鉴定可以补正的事项，且对鉴定的取费标准进行了变更，调整了《司法鉴定意见书》的鉴定意见，是对司法鉴定意见原意的改变，违反《司法鉴定程序通则》第41条的规定，《补正书》载明的鉴定总价不能被认定为合法的鉴定意见。原审判决已经认定《司法鉴定意见书》存在实质性的错误，认定《补正书》对鉴定缺陷进行修正，但却未认定《补正书》载明的鉴定总价，而是自行将安全文明施工费调整为合同约定金额，从而认定案涉工程的总造价为40,322,249.06元。利达公司的司法鉴定意见作为本案的关键证据，原审对其或者予以认可，或者不予采信，不应自行调整司法鉴定意见。3.原审判决认定的案涉工程总造价与当时抚远县商品房的平均市场销售价格明显不符。案涉工程建设于2011年和2012年，利达公司对案涉工程计价依据是抚远市2011年和2012年建筑材料价格，工程建筑面积为15100平方米，原审判决认定案涉工程总造价，案涉工程在不含土地成本、外网费用及开发利润情况下，建成的房屋造价约为2670元/平方米，远高于当时抚远市包括土地成本及开发利润在内的商品房的平均市场销售价格。4.原审判决认定上诉人用以折抵工程款的15户房屋的价值错误。上诉人除以现金向被上诉人支付工程款外，另以案涉工程中建筑面积为1970平方米的7.5栋别墅折抵部分工程款，并约定房屋价格按工程决算价格计算。原审判决认定上诉人“抵工程款的15户房屋总价值3,742,574.19元，折合每平方米造价不足1900元，与按照原审判决所认定的案涉工程总造价所折合的约2670元/平方米的工程造价相差巨大。5.原审判决认定上诉人以现金支付工程款的金额与事实不符。上诉人于2013年1月28日通过抚远林场账户向被上诉人转账50万元，用于支付工程款，被上诉人出具收据，并载明该款为“预售工程款付农民工工资”，但原审法院认定该笔款项不应计算在已付工程款数额内。案涉工程是抚远林场的危旧房改造工程，上诉人作为抚远林场的主管部门负责组织实施该工程，但工程款均通过抚远林场的账户向被上诉人转账支付，被上诉人出具的收据能够证明该款为上诉人已支付的工程款，原审法院认定该款项不应计算在已付款范围内，事实认定错误。案涉工程所需要的门由被上诉人向抚远县嘉宇工程装饰施工队采购，但购门款由上诉人按被上诉人的要求于2011年10月8日直接支付313,570元，应当对此予以认定。补充上诉理由为一审法院支持博然公司优先受偿权没有事实依据。上诉人不欠被上诉人工程款，并且诉争房屋已经全部安置给职工，博然公司不应享有工程价款优先受偿权。

博然公司辩称，一、一审司法鉴定应作为本案工程造价证据予以采信。本案司法鉴定虽有补正，对部分鉴定意见进行修正，但该鉴定意见所依据的基础事实未发生变化，只是按双方施工合同约定，将原鉴定意见中限取费改为低限取费，将安全文明施工费修改为合同约定数额。因此，该鉴定意见应作为本案工程造价证据予以采信。二、案涉工程总造价与当时抚远县商品房的平均市场销售价格明显不符不是客观事实。在双方签订的《建设工程施工合同》第一部分协议第一条中写明“建设规模19695平方米，砖混结构一至二层”，暂且不论实际施工中，工程量变化大小，就按合同载明的也不止建筑面积约为15100平方米。三、折抵工程款的房屋价值正确。双方约定按工程决算计算房屋的价格以折抵工程款，一审法院也是按照鉴定意见计算的15户房屋的价格，是正确无误的。四、关于抚远林草局给付工程款数额。抚远林草局计算给付博然公司工程款的第一笔60万元，并非案涉工程的工程款，与本案无关，不应计入已付工程款。博然公司作为工程施工单位，依法享有法定的工程价款优先受偿权。房屋是否安置给职工，并不能阻碍博然公司依法享有的权利。

博然公司向一审法院起诉请求：1.抚远林草局给付博然公司工程款11，133,650.18元；2.抚远林草局给付工程款利息，自2012年12月1日开始计算计至实际全部给付之日止；3.抚远林草局给付博然公司垫付的黑龙江鑫誉衡建设工程管理咨询有限公司结算编制费100,000元；4.抚远林草局给付博然公司网络证据保全公证费1000元；5.抚远林草局承担财产保全费5000元、保险公司保函费6606元；6.抚远林草局承担鉴定费200,000元；7.博然公司在上述工程款及利息范围内享有优先受偿权；8.抚远林草局承担所有诉讼费用。

一审法院判决认定案件事实如下：2011年10月30日，抚远林业局为抚远林业局国有林场危旧房改造工程进行邀请招标，经评标委员会评定，确定博然公司为中标人，向博然公司发出《中标通知书》，并在抚远县建设工程市场管理办公室进行备案。2011年11月2日，抚远林草局与博然公司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定：工程名称为“抚远县林业局国有林场危旧房改造工程”，承包范围包括土建、采暖、给排水、照明和避雷，工期自2011年11月3日至2012年11月10日，质量标准为合格，建设规模19695平方米，合同价款19,654,000元；组成合同的文件及优先解释顺序与本合同第二部分《通用条款》第2.1款的规定一致；本协议书中有关词语含义与本合同第二部分《通用条款》中分别赋予它们的定义相同，《专用条款》中没有具体约定的事项，均按《通用条款》执行。合同《专用条款》的主要内容为：工程造价执行50.2（3），采用可调价方式确定合同价款，执行现行黑龙江省预算定额、相应的费用定额及有关计价规定；合同价款的调整因素包括工程变更和法律法规和国家有关政策变化；材料价差按当地价格确定；各项费率的取费标准按低限；约定利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率；预付款为合同价款的25%，进度款支付期间以形象进度为准；安全文明施工费用总额43.24万元；质量保证金为合同价款的5%。其他合同内容均按《通用条款》执行。合同签订后，博然公司开始施工。抚远林草局陆续支付工程款，截止2018年2月12日，共向博然公司支付工程款27,852,091.60元。2012年10月25日，抚远林草局委托抚远林场与博然公司签订协议，约定抚远林草局以住宅工程项下的7栋半别墅按工程决算价格折抵工程款，抵帐房屋已经全部交付博然公司占有使用。2012年11月30日，双方签订工程项目认证单两份，对已经完成的工程项目进行确认，除北区7栋别墅外墙粉刷工程没有完成外，其他工程已经全部完成。在此之前，案涉工程房屋钥匙已经全部交付抚远林草局，购买房屋的林场职工通过抓阄分配了房屋。

2017年6月15日，抚远林草局、博然公司与黑龙江鑫誉衡建设工程管理咨询有限公司（以下简称鑫誉衡公司）签订建设工程造价咨询合同一份，双方共同委托鑫誉衡公司对案涉工程进行工程竣工结算编制，咨询费用200,000元，由委托人各承担100,000元。因双方对案涉工程如何结算存在争议，直至2017年8月19日，双方达成一致意见，共同将《现场签证报审表》补齐。2017年9月25日，鑫誉衡公司出具鑫誉衡造价咨询（2017）078号编制报告一份，审核结果是案涉工程结算造价39,854,047.15元。抚远林草局对该编制报告不认可，在结算造价汇总表及工程结算书上均未加盖公章，未向鑫誉衡公司交纳咨询费用，也未取编制报告。博然公司于2017年12月26日向鑫誉衡公司交纳咨询费用100,000元，于2018年1月26日向鑫誉衡公司交纳咨询费用100,000元，将编制报告取回。2017年10月13日，抚远林草局另行委托北京建智达工程管理股份有限公司（以下简称建智达公司）对鑫誉衡公司出具的竣工结算编制报告进行审核，审核后认为鑫誉衡公司编制的《竣工结算报告》审定的工程造价虚高，存在诸如虚报工程量、多计工程款问题，住宅工程竣工结算总价应为34,265,733.70元。

本案在审理过程中，经博然公司申请，一审法院依法委托利达公司对案涉工程造价进行司法鉴定，利达公司出具（2018）造鉴字第3号《司法鉴定意见书》和《补正书》各一份，对案涉工程的最后鉴定结论为：费率按中线工程造价为41,528,739.74元，费率按下线工程造价为40,646,703.45元。其中，企业管理费按中线为1,006,749.45元，按下线为842,030.19元；利润按中线为1,280,202.25元，按下线为640,100.34元；安全文明施工费用按中线为773,593.18元，按下线为756,854.39元。

一审法院认定当事人争议的焦点问题主要集中于以下几点：

一是抚远林草局欠付工程款的数额。原审法院认为，案涉工程总造价应依据双方合同约定及利达公司出具的鉴定结论综合认定。关于费率标准，在双方签订的建设工程施工合同中明确约定“各项费率的取费标准按低限”，虽然双方当事人与鑫誉衡公司签订建设工程造价咨询合同时约定，取费标准按中限，但同时在同一条款中约定造价计价办法还要依据双方签订的合同。因此，就取费标准而言，双方在委托合同同一条款中约定了两个不同的标准，该约定应属无效约定。抚远林草局对鑫誉衡公司出具的编制报告不认可，未在结算造价汇总表及工程结算书均加盖公章予以确认。因此，综合本案实际情况，仍应按照双方签订的建设工程施工合同的约定认定取费标准，即案涉工程应按下限标准取费。根据利达公司出具的鉴定结论，费率按下限案涉工程造价为40，646，703.45元。由于双方签订的建设工程施工合同约定，安全文明施工费用总额432,400元。因此安全文明施工费用应按合同约定计算，不能按照利达公司出具的鉴定结论中的下限标准756,854.39元计算。综上，案涉工程总造价为40,322,249.06元（40,646,703.45元-756,854.39元+432,400元）。抚远林草局已经向博然公司支付工程款27,852,091.60元，双方同意以房抵工程款的房屋7.5栋计15户，根据利达公司出具的司法鉴定意见书，抵工程款的15户房屋总价值3,742,574.19元。综上，抚远林草局共向博然公司支付工程款31,594,665.79元，抚远林草局尚欠博然公司工程款8,727,583.27元。

二是抚远林草局应否承担欠款利息。原审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”。根据该条规定，利息应当从应付工程价款之日计付，只有合同双方对付款时间没有约定或者约定不明确时，建设工程实际交付的，从交付之日起计算利息。本案中，双方在签订的施工合同通用条款64条对竣工结算程序及工程款给付时间有明确约定。因此，本案不能按照建设工程实际交付之日计算利息，而应当根据案件实际情况，从应付工程价款之日计付利息。本案中，双方签订的合同约定工程价款为19,654,000元，施工过程中抚远林草局已经向博然公司支付工程款27,852,091.60元，另外又约定以15户房屋抵部分工程款，其实际支付的工程款数额远远超过了合同约定的工程价款。在双方未进行竣工结算，工程价款和欠付工程款数额均不确定的情况下，要求抚远林草局承担欠款利息与合同约定不符，也不公平。而且案涉工程实际交付抚远林草局时施工项目并未完全结束，尚有北区7栋别墅外墙粉刷工程未完工，工程不具备结算条件。后因双方始终未达成一致意见，对案涉工程一直未进行竣工结算，直至2017年6月15日，抚远林草局和博然公司双方才共同委托鑫誉衡公司对案涉工程进行工程竣工结算编制。期间，双方于2017年8月19日才达成一致意见，共同将《现场签证报审表》补齐，案涉工程具备了竣工结算条件。2017年9月25日，鑫誉衡公司出具鑫誉衡造价咨询（2017）078号编制报告，审核结果是案涉工程结算造价39,854,047.15元。抚远林草局对该编制报告不认可，不交纳咨询费用，不取编制报告，而是于2017年10月13日委托建智达公司对鑫誉衡公司出具的竣工结算编制报告进行审核，但迟迟无结果。抚远林草局在已经实际占有使用案涉房屋、初步了解尚欠工程款数额的情况下，拒不给付工程款属违约行为，应当按照合同约定承担欠款利息。因此，根据本案实际情况，应将双方均初步知晓案涉工程价款的日期确定为应付工程价款之日，博然公司于2018年1月26日将编制报告取回，欠付工程款的利息应当自2018年1月26日开始计付。

三是关于博然公司垫付的结算编制费100,000元问题。原审法院认为，双方当事人与鑫誉衡公司签订的建设工程造价咨询合同约定，咨询费用200,000元由抚远林草局和博然公司各承担100,000元。鑫誉衡公司完成编制报告后，抚远林草局是否交纳咨询费用、是否取编制报告是其与鑫誉衡公司之间的法律关系，其双方均有权自行决定通过何种途径解决双方的争议。博然公司未经抚远林草局授权的情况下，向鑫誉衡公司交纳200,000元咨询费用系自愿行为。如果博然公司认为其多交了咨询费用，也应当向鑫誉衡公司主张权利，与抚远林草局无关。因此，其要求抚远林草局给付咨询费用100,000元的主张，不予支持。

四是博然公司是否享有优先受偿权。原审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持”。第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。本案中，博然公司与抚远林草局之间系建设工程施工合同关系，博然公司作为承包人，对建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。如前所述，抚远林草局应当从2018年1月26日给付建设工程价款，博然公司于2018年4月23日提起诉讼，主张优先受偿权未超过六个月的法定期限。但博然公司享有优先受偿权的范围仅限于欠付的工程款，不包括欠付工程款的利息。综上，博然公司在8,727,583.27元范围内，对案涉工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。

五是关于质量保证金。原审法院认为，双方在合同中约定应预留合同价款5%的质量保证金，但在合同通用条款65.3项明确约定，发包人应在工程竣工验收合格满二年后的28天内将质量保证金返还。本案中，双方在合同中约定工程工期是2011年11月3日至2012年11月10日。现双方对建设工程的实际竣工日期有争议，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条第三款规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移建设工程之日为竣工日期。通过本案证据可以证实，2012年11月30日前案涉工程已经交付抚远林草局占有使用，故案涉工程的竣工时间不迟于2012年11月30日。虽然房屋交付时北区7栋别墅外墙粉刷工程仍未完工，但抚远林草局作为发包方擅自使用案涉工程，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，应视为抚远林草局对案涉工程质量予以认可，无权再以质量不合格为由主张博然公司承担违约责任，并扣留质量保证金。因此，按照合同约定，从2012年12月1日起经过二年零28天，质量保证金预留期限已经届满。截止博然公司起诉日期2018年4月23日，已经远远超过双方约定的期限。因此，案涉工程不应当再扣留质量保证金，抚远林草局应当全额给付欠博然公司的工程款。

六是关于发生的各项诉讼费用。在本案审理过程中，博然公司因网络证据保全支付公证费1000元，因其未提供收费票据，不予支持。博然公司向鉴定机构支付鉴定费200,000元，应由抚远林草局在承担责任的范围内按比例负担。博然公司申请财产保全向华安财产保险股份有限公司佳木斯中心支公司支付保函费6606元，向法院交纳保全费5000元，均是诉讼中支出的必要诉讼费用，应由抚远林草局承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条、第二百八十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十四条、第十七条、第十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第二十一条、第二十二条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、抚远林草局于本判决生效之日起15日内给付博然公司工程款本金8,727,583.27元及利息，利息的计算方式为：以8,727,583.27元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2018年1月26日计算至本判决确定的给付之日止；二、博然公司在8,727,583.27元范围内，对案涉工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；三、驳回博然公司的其他诉讼请求。案件受理费103,006元，由抚远林草局负担80,745.62元，由博然公司负担22,260.38元；司法鉴定费200,000元，由抚远林草局负担198,404元，由博然公司负担1596元；保函费6606元、诉讼保全费5000元，均由抚远林草局负担。

本院审理期间，双方当事人为证明自己的主张提供了证据。抚远林草局提供如下证据：1.抚远市不动产管理局的商品房发票四份，当地当年商品房包含土地成本开发利润等销售价格为1650-1800元，欲证明案涉房屋明显价格过高。2.抚远市林场提供的关于博然公司2013年1月借款说明一份，欲证明博然公司的借款应作为已付款予以认定。3.博然公司的工程负责人孙源浩与抚远林草局的对账单，该对账单显示博然公司认可已收取工程款为27,752,091元，包括双方争议的博然公司对抚远市休闲一条街K楼工程2011年1月18日借款60万元和2013年1月28日的抚远林草局林场50万元抵押借工程款；不包括双方争议的313,570元购买门款及2018年2月28日的农民工保障金。4.抚远市休闲一条街K栋产籍档案及说明，博然公司因K栋工程预借60万元至今未予偿还。博然公司发表了质证意见，认为四份发票不能代表当时市场价格，无法认定本案案涉工程司法鉴定价格偏高；抚远市林场与抚远林草局有利害关系，其说明不应予以采纳；对账单恰恰能证明2011年共有两笔60万元，一笔为2011年1月18日，另一笔为同年7月18日，且证明门款不计算在给付的工程款数额内；孙源浩签字的说明属于证人证言，应出庭接受双方的质证。

博然公司提供抚远县休闲一条街K楼建设工程施工合同一份。欲证明抚远林草局就K楼与博然公司签订合同，本案2011年1月18日的60万工程款系K楼工程最后一笔尾款。抚远林草局经核实后认为，该款为博然公司的借款，应当在本案工程款中冲抵。

本院认证意见为：抚远林草局提供的四份发票与本案的房屋造价无关，无法证实其欲证明的问题；抚远市林场证明的问题有博然公司出具的收据，且有孙源浩与抚远林草局的对账单，表明对此予以认可，本院予以确认；对账单有孙源浩的签字确认，对该证据予以采信；对于孙源浩签字的证明和K栋产籍档案，结合对账单，证明博然公司认可该部分欠款冲抵工程款。

本院经审理查明，诉争工程未经竣工验收于2012年底交付抚远林草局使用。双方于2012年10月25日签订《房屋抵工程款协议书》约定以别墅抵顶工程款，房屋每平方米价格按工程决算价格计算，房屋总价抵部分工程款。抵债的北区2号别墅316.9平方米两栋、南区别墅242.9平方米5.5栋，面积为1969.75平方米（316.9×2+242.9×5.5)。利达公司的鉴定意见对抵债房屋本体工程价格确定为3,742,574.19元。另有锅炉房756,040.77元、水处理车间181,163.94元、附属配套9,419,486.23元。合计10,356,690.94元。抚远林草局一审中主张的改造工程外网费用7,131,745元，合计17,488,435.94元，为诉争工程住宅、别墅、办公楼共计18875.99平方米分摊的费用。抵债部分的别墅应分摊费用为1,824,955.76元（17,488,435.94元/18875.99平方米×1969.75平方米）。

双方《建设工程施工合同》专用条款第65条质量保证金的金额约定按通用条款的规定，为合同价款的5%，通用条款65.3条规定:工程竣工验收合格满二年后的28天内，发包人应将剩余的质量保证金和利息返还给承包人。

本院认定的其他事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，双方当事人签订的《建设工程施工合同》是当事人的真实意思表示,内容不违反法律法规的效力性规定,应作为双方工程款结算的依据。根据双方当事人诉辩意见及询问调查情况,本案对如下问题存在争议：一、应付工程款数额的认定，即利达公司的鉴定报告能否作为定案依据。二、抚远林草局已付款数额。三、别墅抵工程款价款如何认定。四、工程款利息起算时间。五、博然公司是否对诉争工程价款享有优先受偿权。

关于抚远林草局应付工程款数额的认定问题。由于双方当事人对工程款结算问题存在争议，经博然公司申请，一审法院委托利达公司对诉争工程造价进行司法鉴定。利达公司于2018年11月2日接受委托后，于2018年12月21日作出鉴定意见书，案涉工程费率按中线取费造价为41,528,315.97元。一审法院组织对鉴定意见书进行质证时，针对抚远林草局提出的现场测量、鉴定依据的图纸、签证单、垂直运输计价、取费标准、安全文明施工费计算、基础改变、地下室隐蔽工程等问题，利达公司当庭进行了答复，并对抚远林草局的异议出具了书面意见，同时重新计算了费率按下线取费的工程造价为40,646,703.45元。实际是对当事人提出异议进行的异议答复。按照《司法鉴定程序通则》第41条规定的补正范围，利达公司以《补正书》的方式对当事人的异议进行答复虽有不妥，但不属于程序性问题，亦不影响当事人的实体权利。抚远林草局据此作为利达公司鉴定程序违法的上诉理由不能成立。抚远林草局在一审中提出重新进行司法鉴定申请，其提出的主要理由业经利达公司人员出庭并出具了书面答复意见，抚远林草局并未举示利达公司的鉴定意见书具备《证据规定》第二十七规定的重新进行鉴定条件的证据，其主张重新进行鉴定的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院按照双方约定确认安全文明施工费，调整鉴定意见中的该项费用，博然公司对此无异议，一审法院确定案涉工程总造价为40,322,249.06元并无不当。至于抚远林草局举示的抚远市房屋购房收据，与本案无关联性，其据此主张诉争房屋价格过高缺乏证据支持，本院对此不予认定。

关于抚远林草局已付工程款数额认定问题。（一）双方对已付款数额存在如下争议：1.2011年1月18日K楼借款60万元；2.2013年1月28日以别墅抵押借款50万元；3.抚远林草局支付的313,570元；4.2018年2月12日借款人为孙源浩，用于支付农民工工资的借款60万元。一审中抚远林草局举示付款明细证明已给付工程款28,065,661.60元，后又提供证据证明2011年1月18日博然公司向其借款60万元。一审法院未支持抚远林草局主张的50万元和门款313,570元，其他款项作为已付款予以认定，确认抚远林草局已经支付工程款为27,852,091.60元。抚远林草局二审中提供的博然公司诉争项目负责人孙源浩签字的对账单，该对账单中不包含2018年2月12日的支付农民工工资60万元。对于双方争议的2011年1月18日的借款60万元和2013年1月28日的抚远林场50万元抵押借款，孙源浩在对账单中已予以确认，应认定为已付款；对于一审认定的2018年2月12日的60万元农民工工资，该份证据有孙源浩签字，亦应当认定为已付工程款。因门款313,570元没有博然公司的签字确认，且施工合同约定包工包料，抚远林草局支付的该部分门款与博然公司无关，不应认定为已付工程款。博然公司上诉主张扣减60万元已付款的请求不予支持；抚远林草局上诉主张已付款应增加50万元应予支持。故抚远林草局已付工程款应为28,352,091.6元。（二）以别墅抵工程款的数额认定。双方约定以部分别墅抵顶工程款，房屋每平方米价格按工程决算价格计算，房屋总价抵部分工程款。对于如何确定抵顶房屋价格问题，抚远林草局一审中提供了核算说明，认为应包含外网及附属设施费用;博然公司认为应按照利达公司的鉴定意见确定的别墅价格确认抵债价格。本院对此认为，以房抵偿工程款，发包方通常以房屋市场销售价格抵偿工程款，一般不能以低于成本的价格抵偿工程款。房屋的建设成本，是房屋建设的投入，包括为达到房屋具备使用功能不可或缺的取暖、水电、外网及附属配套工程的费用，且双方约定按照工程决算价格确定抵债房屋价格，别墅房屋价格的确定，应包含锅炉、水处理、外网及附属设施等部分的费用，抚远林草局对此上诉理由成立，本院予以支持。根据利达公司的鉴定意见，参照一审中抚远林草局提供的外网费用，确认抵债部分的别墅应分担外网附属配套费等费用计1,824,955.76元。故应认定抚远林草局已付工程款为33,919,621.55元（28,352,091.6元+1,824,955.76元+3,742,574.19元）。

关于尚欠工程款数额及工程款利息的起算时间问题。依据前述认定，抚远林草局尚欠博然公司工程款为6，402,627.51元（应付工程款40,322,249.06元-已付工程款33,919,621.55元）。工程款的利息属于法定孳息，应当自工程欠款发生之日起计算。双方在《建设工程施工合同》中的专用条款中对是否适用通用条款64.2款至64.7款的办理竣工结算程序和时限均未勾选，应视对给付工程款的时间未约定。诉争工程交付时间为2012年11月30日，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，建设工程已经实际交付的，应当以交付之日作为工程款利息交付之日。因双方对于工程质保金约定为工程竣工验收合格满二年后的28天内，发包人应将剩余的质量保证金和利息返还给承包人。该工程虽未经竣工验收，但实际交付使用多年，故抚远林草局应自2012年12月1日起计付利息。

关于博然公司是否享有工程价款优先受偿权的问题。博然公司作为承包人有权主张建设工程价款的优先受偿权，但由于其请求自2012年12月1日起算工程款的利息得到支持，即表明该日期为应付工程款之日。由于其主张权利早已超过给付工程款之日的六个月期限，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条的规定，其请求对诉争工程价款享有优先受偿权不应得到支持。抚远林草局的该上诉请求成立，本院予以支持。

综上，博然公司及抚远林草局的上诉理由部分成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销佳木斯市中级人民法院（2018）黑08民初27号判决第二、第三项；

二、变更佳木斯市中级人民法院（2018）黑08民初27号判决第一项为：抚远林草局于本判决生效之日起十五日内向博然公司支付下欠工程款6,402,627.51元及利息（利息以下欠工程款6,402,627.51元为基数，自2012年12月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

三、驳回博然公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费103,006元，由博然公司负担43,589元，由抚远林草局负担59,417元，鉴定费、保函费、保全费按一审判决执行。二审案件受理费116,883.28元，由博然公司负担36,621.66元，由抚远林草局负担80,261.62元。

本判决为终审判决。

审判长　　李维东

审判员　　李艳梅

审判员　　安学思

二〇一九年十二月二十三日

书记员　　孙思宇