黑龙江农垦博然建筑工程有限公司、某某建设工程合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省农垦中级法院

民 事 判 决 书

（2019）黑81民终504号

上诉人（一审被告）：黑龙江农垦博然建筑工程有限公司，住所地黑龙江省农垦建三江管理局局直。

法定代表人：尚勇，该公司董事长。

委托诉讼代理人：韩忠诚，黑龙江省七星农场法律服务所法律工作者。

被上诉人（一审原告）：***，女，1968年7月20日出生，汉族，无职业，现住黑龙江省伊春市上甘岭区。

委托诉讼代理人：巩丽艳，黑龙江泽瑞律师事务所律师。

原审被告：卜德清，男，1958年3月24日出生，汉族，无职业，户籍地黑龙江省铁力市，现住黑龙江省铁力市。

原审被告：黑龙江省八五四农场，住所地黑龙江省虎林市迎春镇。

法定代表人：亓常宏，该农场场长。

委托诉讼代理人：周建军，黑龙江铁兵律师事务所律师。

上诉人黑龙江农垦博然建筑工程有限公司（以下简称博然公司）因与被上诉人***、原审被告卜德清、黑龙江省八五四农场（以下简称八五四农场）建设工程合同纠纷一案，不服黑龙江省红兴隆农垦法院（2016）黑8108民初140号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人韩忠诚、被上诉人***及其委托诉讼代理人巩丽艳、原审被告卜德清、原审被告八五四农场委托诉讼代理人周建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

博然公司上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：一、一审认定事实错误。1.***与卜德清签订的《协议书》无效，但可以参照约定支付工程价款。《协议书》约定：按农场投标价，变更增加部分及签证部分价格经农场建设科审定出价；乙方交付给甲方工程管理费每栋壹拾伍万元。由此可以看出，双方约定的工程价款为农场审定的该工程价款减去15万元。一审认定卜德清应给付***26495**.61元错误。2.卜德清与八五四农场签订《建设工程施工合同》中约定“工程款分三年付清”，***在与卜德清签订《协议书》时就已知晓该约定。2016年1月1日，***与卜德清就案涉工程进行结算，应以此为起点，至2019年1月1日付清***工程款。一审法院认定自2016年1月1日起计算利息错误。3.牡丹江农垦法院在八五四农场账户扣划995517.92元，在扣划过程中了解到，卜德清在笔录中称借款用于工程施工，上述款项应已支付给***，但卜德清未能到庭对此进行解释、陈述。一审法院认定该笔款项为八五四农场支付的工程款，未查清款项的去向。二、一审法院适用法律错误。一审判决第三项为八五四农场承担责任的范围，但在该判项中并未明确八五四农场承担责任的数额，而是需以其他两案件的结果才能确定。如果本案需以其他案件的结果为依据，本案就应中止审理，如果为保证实际施工人的权利得以实现，就应查清事实确定八五四农场应承担的责任范围。否则一审判决在实际执行过程中无法执行。一审判项不确定，属适用法律错误。

***辩称，关于上诉人提出的认定事实错误的问题。第一，上诉人在上诉状中以原审判决认定事实不清作为上诉理由不能成立，关于15万元是否应该从给付工程款中扣除的问题，该15万元应当另案处理，不是本案审理范围，同时收取管理费是违法的无效行为。另外***在施工中已经和卜德清就管理费问题结算完毕；第二，关于利息是否应该从2016年1月1日开始计算的问题，答辩人认为合同中约定分三年付清的条款属于无效约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，建设施工合同无效，但是建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照约定支付工程价款的应予支持，即合同中约定三年付清，本身就是无效的，没有法律约束力，案涉工程交付使用是在2013年，如果按照合同分为三年付清，也应该在2016年付清，因此一审法院对利息的计算自2016年1月1日起是正确的；第三，关于牡丹江农垦法院扣划款项的问题，该款项系农垦法院强制扣划的，与答辩人施工无关，不能从本案工程款中扣除。关于上诉人提出的适用法律错误问题。一审法院适用法律正确，上诉人未说明一审法院适用法律错误的具体条款。上诉人提出中止审理及八五四农场应该给付范围无法执行的问题，不属于二审审理范围，如何执行不影响本案审理。请求二审法院维持原判。

卜德清答辩，答辩人在八五四农场施工期间有委托书，是由陈建国经理帮答辩人联系的委托事宜，八五四农场就案涉工程成立了项目部。答辩人联系的五个工程队中就有本案***工程队。关于假公章的问题，因八五四农场与建三江距离较远，答辩人与陈建国反映加盖公章不便的问题，并提出刻假公章，在陈建国同意下，答辩人的技术员杨景文刻制了假公章，并在招标书上加盖了假公章。之后陈建国与庄满将假公章拿了回去。案涉工程因八五四工程款不到位，答辩人无法与工程队结账，产生了诉讼。八五四农垦公安分局协助答辩人与工程队对账，具体账目都在***处，数额答辩人记不清楚了。

八五四农场答辩，上诉人的上诉主张不能成立，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。

***向一审法院起诉请求：1.被告给付工程款2649560.61元及2012年6月30日至2018年12月31日的利息922394.27元，共计3571954.88元；并按中国人民银行同期贷款利率给付自2019年1月1日起至工程款付清之日止的利息；2.本案诉讼费、鉴定费由被告承担。

一审法院认定事实：2011年12月29日，博然公司出具授权委托书，内容为：“现授权委托卜德清为我公司八五四农场住宅楼装饰工程项目二期二标段的授权代理人。我公司承认代理人全权代表我公司签署的本工程的一切文件，凡合同执行中的有关技术、工程进度、现场管理、质量检验、结算与支付等方面工作，由卜德清代表本公司全面负责此工程办理业务，本工程竣工后无质量问题、无拖欠农民工工资现象竣工验收合格后，本公司帮助办理相关手续”。2012年12月18日，博然公司出具授权委托书，内容为：“现委托卜德清为我方代理人，代理人根据授权，以我方名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改八五四农场住宅楼装饰一标段施工投标文件，签订合同和处理有关事宜，其法律后果由我方承担”。2011年9月11日，卜德清代表博然公司与***签订《协议书》，约定主要内容：博然公司将八五四农场住宅楼改造装饰工程4号楼转包给***；工程规模：6层建筑面积2776平方米；投资报价：（无金额），按农场投标价，变更增加部分及签证部分价格经农场建设科审定出价；施工工期：2011年9月13日开工，开工至竣工60天；工程款进入甲方（博然公司）账户只扣除工程管理费每栋楼150000元，剩余全部付给乙方；甲方在八五四农场设立的项目部主要为乙方（***）追缴工程款、协调技术施工等工作；结算、预算、招投标、竣工资料、公司资质费、税金等及其它所发生的费用由乙方负责。2011年12月28日，八五四农场与博然公司签订《建设工程施工合同》，约定：八五四农场将场部住宅楼外部装饰工程二期建设项目4号、5号楼工程发包给博然公司，由博然建筑公司包工包料；开工时间2011年12月31日，竣工时间2012年6月30日，合同工期总日历天数183天；合同价款2137179元；工程款分3年付清。协议签订前***已实际施工。2012年8月24日，卜德清代表博然公司与***签订《协议书》，约定主要内容：博然公司将八五四农场住宅楼改造装饰工程15号楼转包给***；工程规模：6层建筑面积4680平方米；投资报价：（无金额），按农场投标价，变更增加部分及签证部分价格经农场建设科审定出价；施工工期：2012年8月27日开工，开工至竣工60天；付款方式：乙方（***）履行甲方（博然公司）与农场签订的合同，工程款进入甲方账户只扣除工程管理费每栋楼150000元，剩余全部付给乙方；甲方在八五四农场设立的项目部主要为乙方追缴工程款、协调技术施工等工作；结算、预算、招投标、竣工资料、公司资质费、税金等及其它所发生的费用由乙方负责；原项目部卜经理与***辉签订的6号、15号楼协议书中的15号楼***辉无资金能力施工，项目部卜经理将15号楼收回发包给***（乙方）施工。2012年12月25日，八五四农场与博然公司签订《建设工程施工合同》，约定：八五四农场将场部外立面改造一标段6号、15号、建行楼工程发包给博然公司，由博然建筑公司包工包料；开工时间2013年1月1日，竣工时间2013年6月30日，合同工期总日历天数181天；合同价款4797116.01元；工程款分3年付清，工程款付清前不计算利息。2012年11月5日，八五四农场委托北京中业同望工程造价咨询有限公司出具工程造价审查书，载明：4号住宅楼外部装饰工程总造价为1673652.82元,5号住宅楼外部装饰工程总造价为1485168.55元，共计3158818.37元。原告***对4号住宅楼外部装饰工程造价金额1673652.82元予以认可。至本案庭审辩论终结前，八五四农场已支付4号、５号住宅楼工程款2171961.9元,尚有986856.47元未付。卜德清已给付***４号、15号住宅楼工程款983851.37元。2011年底，卜德清伪造了博然公司的公章，并使用该公章在中国农业银行开设了08-721601040002738公司账户，用于包括本案案涉工程在内的住宅楼改造工程款结算。该账户于2013年注销。案涉4号、5号楼和6号、15号、建行楼办理建筑工程施工许可证前，建设工程安全技术措施审批表由建设单位八五四农场、施工单位博然公司、监理单位黑龙江省牡丹江垦区安信工程监理有限公司、建设安全单位黑龙江省农垦牡丹江管理局建设安全管理站加盖印章共同予以确认。2014年4月23日，卜德清和原告就15号楼立面改造工程进行了决算，决算总价款为1687334.91元。2018年12月6日，黑龙江晨旭建设工程管理咨询有限公司作出黑晨旭价鉴（2018）01号司法鉴定意见书，鉴定意见为：对2012年10月30日竣工的八五四农场15号楼外立面改造工程造价为2137659.16元。2015年8月11日、9月3日、2016年5月10日，牡丹江农垦法院在八五四农场账户中分别扣划执行卜德清6号、15号、建行住宅楼工程款320000元、300000元、375517.92元，合计995517.92元。至本案庭审辩论终结前，八五四农场已给付6号、15号、建行住宅楼工程款3638286.89元（2642768.97元+995517.92元）。2015年4月13日，卜德清因涉嫌伪造、变造公文、证件、印章罪刑拘在逃，至今未归案。另查明，卜德清将案涉建行楼、6号楼也进行了分包。本院于2014年11月12日立案受理原告姜树林诉被告卜德清、黑龙江农垦博然建筑工程有限责任公司、黑龙江省八五四农场索要建行楼工程款，黑龙江省农垦中级法院于2016年9月29日立案重审原告***辉、张树仁、韩国有诉被告卜德清、黑龙江农垦博然建筑工程有限责任公司、黑龙江省八五四农场索要6号楼工程款。姜树林诉讼案号为（2014）牡民初字第411号，***辉诉讼案号为（2016）黑81民初67号，目前两案均在审理程序中。2017年12月15日，工大鉴定中心作出哈工大医司鉴（2017）文鉴字第104号司法鉴定意见主要内容：送检的《中国人民银行开立单位银行结算账户申请书》上盖印内容为“博然建筑公司”印章印文（编为：GZYB1）与中国人民银行《撤销银行结算账户申请书》、《销户申请》、《授权委托书》、《证明》、《已收回及未收回“客户未使用凭证”清单及客户责任认定证明》上盖印内容为“博然公司”印章印文不是同一枚印章所盖印形成的；送检的《建设工程施工合同（副本）》（编为GZJC5）上盖印内容为“博然建筑公司”印章印文与提供的中国人民银行《撤销银行结算账户申请书》、《销户申请》、《授权委托书》、《证明》、《已收回及未收回“客户未使用凭证”清单及客户责任认定证明》上盖印内容为“博然建筑公司”是同一枚印章所盖印形成的；送检的《中国人民银行开立单位银行结算账户申请书》上盖印内容为“顾智玲印”印章印文（编为：MZJC1）与提供的中国人民银行《撤销银行结算账户申请书》、《销户申请》、《授权委托书》、《证明》、《已收回及未收回“客户未使用凭证”清单及客户责任认定证明》、《税务登记表》上盖印内容为“顾智玲印”印章印文是同一枚印章所盖印形成的。

一审法院认为，关于本案所涉合同效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案卜德清借用博然公司资质招投标，与八五四农场签订施工合同，为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质，建设工程施工合同无效。本案原告为自然人，未取得建筑施工企业资质，其与卜德清签订的《协议书》无效。经鉴定，2012年八五四农场15号楼外立面改造工程造价为2137659.16元。4号楼的工程结算审核认定金额为1673652.82元。上述两项工程价款为3811311.98元。卜德清已给付***9838**.37元工程款并支付农民工工资177900元，共计1161751.37元，尚欠2649560.61元（3811311.98元－1161751.37元）。对原告***要求卜德清给付剩余2649560.61元工程款的诉讼请求，予以支持。本案施工合同虽无效，但工程款利息属法定孳息，利息从应付工程价款之日计付，由于各方对案涉工程实际的开工及交工日期陈述不一致，且原告没有证据证明已收到4号楼、15号楼工程款的具体情况，应按八五四农场与博然公司工程款给付约定计算，即原告要求被告给付利息381063.12元（从2016年1月1日起至2018年12月31日止），并按中国人民银行同期贷款利率给付自2019年1月1日起至工程款付清之日止利息的诉讼请求，予以支持，原告的其他利息请求，因缺乏事实和法律依据，不予支持。关于博然公司应否承担给付工程款责任问题。本案卜德清刻制博然公司公章，并多次在《招标文件》、《建设工程施工合同》、中国农业银行开设公司账户等法律行为中广泛使用，应推定博然公司对于卜德清使用该枚公章知情。加之博然公司在《建设工程安全技术措施审批表》上加盖了真章，博然公司允许卜德清借用其资质与八五四农场签订《建设工程施工合同》的事实足以认定。卜德清以博然公司的名义在施工管理的全过程中进行经济往来的民事行为，博然公司允许卜德清借用资质的行为系帮助卜德清规避法律，形成“合法外衣”，该“借用资质”行为为国家法律所明确禁止，博然公司主观上有过错，故应由博然公司对卜德清应付工程款及利息承担连带清偿责任。关于八五四农场应否在4号楼和15号楼未付工程款范围内承担给付工程款责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”据此，案涉工程为楼体外立面改造工程，施工期间不影响原住户正常居住生活，施工人交工视为交付。工程交付至今，发包人和承包人并未就案涉工程进行最终结算，故不能证明八五四农场不欠案涉工程款项。现卜德清刑拘在逃，能否归案、何时归案不确定，为保证实际施工人的权利得以实现，考虑本案客观实际，突破合同相对性，八五四农场应按鉴定意见确定的工程款数额在欠付工程款范围内对实际施工人承担支付工程款的责任。由于4号楼、5号楼为同一招标项目，虽然分开决算审计，但并未分别立账付款，八五四农场已支付的工程款金额不能确定4号楼、5号楼的各占比金额，因此，八五四农场应在4号楼、5号楼未付工程款范围内承担连带给付责任，故原告要求八五四农场承担4号楼、5号楼未付工程款522871.19元[（1673652.82元÷3158818.37元）×986856.47元]连带责任的诉讼请求，予以支持，超过部分不予支持。6号、15号、建行住宅楼的工程价款是对三栋楼统一进行招标确定的中标价格，并未单独区分，八五四农场对于卜德清将上述三栋楼拆分转包的情况并不知情，其所付工程款为三栋楼整体的工程款，不能区分。现***、***辉、姜树林分别提起诉讼索要工程款，故八五四农场应在三栋楼未付工程款范围内承担给付责任，具体数额在三案判决生效后方能确定。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：一、卜德清于本判决生效后五日内给付***工程款2649560.61元、利息381063.12元（自2016年1月1日起至2018年12月31日止），合计为3030623.73元，并按中国人民银行同期贷款利率给付欠付工程款2649560.61元自2019年1月1日起至工程款付清之日止的利息；二、黑龙江农垦博然建筑工程有限责任公司对上述款项承担连带给付责任；三、黑龙江省八五四农场在4号楼、5号楼未付工程款522871.19元及利息（按中国人民银行同期贷款利率支付利息，自2016年1月1日起至实际支付之日止）范围内对***承担连带给付责任；四、黑龙江省八五四农场已付案涉6号、15号、建行住宅楼工程款3638286.89元，其应在本案及本院于2014年11月12日立案受理原告姜树林诉被告卜德清、黑龙江农垦博然建筑工程有限责任公司、黑龙江省八五四农场一案、黑龙江省农垦中级法院于2016年9月29日立案重审原告***辉、张树仁、韩国有诉被告卜德清、黑龙江农垦博然建筑工程有限责任公司、黑龙江省八五四农场一案生效判决确定的三起案件欠付工程款及利息范围内，按上述工程价款比例（八五四农场15号楼外墙装饰工程总造价为2137659.16元，以此数额计算占比）对***承担给付责任；五、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费35376元（***预交），由***负担5343元，卜德清、黑龙江农垦博然建筑工程有限责任公司、黑龙江省八五四农场各负担10011元；鉴定费32000元（***预交），由卜德清、黑龙江农垦博然建筑工程有限责任公司、黑龙江省八五四农场各负担10666.67元。

本院二审期间，各方当事人未向法庭提供证据。

本院认定事实与一审法院认定事实一致。

本院认为，本案案涉工程由被上诉人***实际施工完成，虽***与卜德清工程转包协议无效，但***作为实际施工人，可就施工工程主张相应的工程款。上诉人因对一审判决不服提出上诉，根据其上诉主张，本案二审中应重点审查：一、***是否应给付卜德清管理费15万元；二、牡丹江农垦法院在八五四农场账户扣划995517.92元中是否包含本案的工程款；三、给付工程款利息的起算时间应否为2016年1月1日；四、本案是否应当中止审理，等待其他案件审理结果。

首先关于上诉人提出一审认定卜德清给付***工程款数额错误，应按双方协议约定由***给付卜德清15万元管理费的问题。本案卜德清借用上诉人公司的资质与八五四农场签订了案涉工程的施工合同，违反了法律规定，应认定合同无效。卜德清又将上述合同中的部分工程转包给***施工，所形成的工程转包合同关系亦应无效。虽卜德清与***在合同中约定***以农场审核价格每栋楼给付卜德清15万元管理费，但该约定没有事实及法律依据，且卜德清与***已就案涉工程进行了结算。故对上诉人提出的该上诉理由不予支持。第二，关于牡丹江农垦法院在八五四农场账户扣划的995571.92元是否包括本案的工程款的问题。本案系实际施工人起诉施工单位与建设单位，关于施工单位与建设单位付款数额的认定，仅对实际施工人主张建设单位在未付工程款范围内承担责任具有约束力，在博然公司对八五四农场已付工程款数额不认可的情况下，一审法院将在八五四农场处执行卜德清个人债务款项，认定为已付工程款的事实，对博然公司不具有约束力。博然公司依然有权依据合同相对性解决其与八五四农场之间形成的建设工程施工合同纠纷，上述应付工程款的数额问题，可以博然公司与八五四农场的另案诉讼中据实作出裁决。第三，关于应给付工程款利息的起算时间的问题。***实际施工完毕后，有权就未付施工款主张权利。***一审起诉要求从2012年6月30日起计算利息，一审法院在***没有证据证明案涉工程工程款收付的具体情况下，按照八五四农场与博然公司约定的工程款给付情况计算利息起止时间并无不当。上诉人提出***与卜德清于2016年1月1日进行结算与事实不符。第四，上诉人主张中止本案审理的理由为一审判决主文内容应以另一案件的审理结果为依据。但八五四农场在多少数额范围内承担未付工程款的责任，不影响上诉人根据合同相对性向***承担责任的认定，该上诉主张已经超出了一审***诉讼请求的范围，本院对此不予支持。

综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费31045元，由上诉人黑龙江农垦博然建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　石　岩

审判员　赵玉忠

审判员　翟福生

二〇一九年八月二十七日

书记员　吕晓军