涡阳县红鑫置业有限公司、浙江圣华建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）皖民终624号

上诉人（原审被告）：涡阳县红鑫置业有限公司，地址安徽省亳州市涡阳县建设路32号，统一社会信用代码：913416***571765656W。

法定代表人：王福林，该公司董事长。

委托诉讼代理人：沈世斌，安徽云旗律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：浙江圣华建设集团有限公司，住浙江省杭州市萧山区衙前镇衙前路567号，统一社会信用代码：913301097125187567（4-4）。

法定代表人：陈安华，该公司董事长。

委托诉讼代理人：师博，安徽仲天律师事务所律师。

上诉人涡阳县红鑫置业有限公司（以下简称红鑫公司）因与被上诉人浙江圣华建设集团有限公司（以下简称圣华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服亳州市中级人民法院（2016）皖16民初47号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年11月17日公开开庭审理了本案。红鑫公司委托诉讼代理人沈世斌、浙江圣华建设集团有限公司委托诉讼代理人师博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

红鑫公司向本院提出上诉请求：一、撤销一审判决书第二项；保修金2,584,911.389元不应计算利息。二、鉴定费用由圣华公司全部承担。理由为：一、一审判决认定工程余款为9,371,227.78元错误。本案中，前期红鑫公司给圣华公司垫付费用50万元，应该按照约定从应付工程款中扣除；另外，红鑫公司垫付的电费、税费、土方费用计100多万元应从工程款中扣除。二、一审判决红鑫公司承担保修金利息是错误的。本案中，双方之间的《建设工程施工合同》专用条款第26条明确约定，工程款的5%为工程保修金，保修金不计利息。该工程造价决算为51,698,227.78元，保修金为2,584,911.389元，保修金部分不应计算利息。一审判决以全部工程余款支付利息是错误的。三、本案中，对工程款的具体数额，举证责任在圣华公司，所以，鉴定费用应由圣华公司全部承担。在二审庭审中，红鑫公司放弃垫付的税费、土方费用的主张。

针对红鑫公司的上诉请求，圣华公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉，维持原判。理由为：一、红鑫公司所称垫付的费用在一审中已经全部扣除，且红鑫公司也没有提交任何证据证明其主张。二、双方于2015年7月19日已经解除了《建设工程施工合同》并达成新的《协议书》，应以《协议书》作为工程款支付及其他约定的履行依据，并不存在工程质量保证金的问题。

圣华公司向一审法院提出诉讼请求：１．依法判令红鑫公司支付拖欠工程款27,789,6***元及其利息3,334,763.16元（暂计算至起诉之日，利息计算至履行完毕之日）；２．依法判令红鑫公司支付材料、设备、办公用具等转让款96万元；3．依法判令圣华公司对涡阳河畔清华住宅小区建设工程折价或拍卖价款享有优先受偿权；4．本案的诉讼费用由红鑫公司承担。

一审法院认定事实：2013年9月5日圣华公司与红鑫公司签订了《建设工程施工合同》，约定由圣华公司承建红鑫公司开发的位于涡阳县东环路东侧涡阳河畔清华住宅小区工程，承包范围为1#、2#、3#、5#、6#、7#楼施工图纸范围内的所有工程，面积为109923.72平方米，合同价款暂定为123,152,***8元，合同工期暂定为750天。2014年9月4日，双方签署《涡阳河畔清华住宅小区工程补充协议》，协议约定工程仍按原合同执行，经双方核实确认，红鑫公司已实际支付1,110万元（其中包括退还保证金300万元），另加上红鑫公司承担因本项目产生的600万商品砼款，截至补充协议签订之日，红鑫公司尚欠圣华公司进度款约1,100万元（具体数额以双方核实数额为准）。

2015年5月，红鑫公司向圣华公司出具书面承诺，愿补偿圣华公司因5#、6#、7#楼2014年12月13日至2015年4月10日的停工损失人民币100万元。

2015年7月19日，双方共同协商解除于2013年9月5日签订的《建设工程施工合同》，重新订立《协议书》，协议主要内容：因红鑫公司原因1#、2#、3#楼暂未开工，圣华公司不再施工，双方对已完成的5#、6#、7#楼工程进度经双方确认，5#、6#、7#楼及整体地下车库实际完成工程部位自协议签订之日由双方确认。5#、6#、7#楼已完成工程量，圣华公司报送决算价65,116,730元，红鑫公司于2015年7月20日收悉决算书。红鑫公司承诺在60日内必须完成决算审核，逾期直接按报送价65,116,730元计算。工程自协议签订之日即为工程款应付之日，红鑫公司应按月息2%支付圣华公司欠款利息，利息三个月结息支付，先于本金受偿。截止协议签署时，红鑫公司欠圣华公司工程款暂定为2,000万元（以最终审计为准）。协议签订之日红鑫公司支付工程款300万元，30天内再次支付人民币200万元，150天内再次支付工程款人民币500万元，余下工程款自审核完毕之日起一年内全部付清，逾期支付圣华公司有权随时主张全部工程款。

2015年8月12日，圣华公司与红鑫公司签署转让协议，圣华公司将案涉施工现场各种材料、设备、办公用具等全部转让给红鑫公司，双方确认转让金额为96万元，此款不单独计入工程造价，红鑫公司承诺在2015年12月30日前一次性付清。2015年8月30日红鑫公司委托安徽万隆建设项目管理有限公司就案涉工程出具结算审计报告，审核价款47017841.97万元。2015年9月17日，双方签署协议，约定红鑫公司所开发的7#楼1单元、2单元，5#楼共计68套房屋抵押给圣华公司作为工程款，双方在涡阳县房地产管理局办理房屋锁定，房屋解除锁定需圣华公司同意。圣华公司对该审计报告中的五项内容计取有异议，双方于2015年11月12日约定继续协商。后协商未果，圣华公司诉至一审法院。截至圣华公司起诉时，圣华公司实际收到红鑫公司支付的工程款为3732.7万元。

2016年8月17日圣华公司向一审法院申请对案涉工程的工程量进行鉴定，经一审法院委托大城工程咨询有限公司，该公司鉴定报告对案涉工程的造价决算为51,698,227.78元。2016年12月8日圣华公司收到红鑫公司支付的500万元。

一审法院认为，一审争议的焦点是：红鑫公司应向圣华公司支付工程款及利息多少元。

2013年9月5日圣华公司、红鑫公司签订了《建设工程施工合同》，约定由圣华公司承建红鑫公司开发的案涉涡阳河畔清华住宅小区工程，后圣华公司在承建了该工程的5#、6#、7#楼等建筑后，双方共同协商解除了上述《建设工程施工合同》，并于2015年7月19日签订《协议书》，约定该协议签订之日即为工程款应付之日，红鑫公司应按月息2%支付圣华公司欠款利息，利息先于本金受偿。双方签署的上述协议意思表示真实一致，不违反相关法律、法规的强制性规定，应认定该合同合法有效，双方当事人均应遵照履行。

根据审理查明的事实，经鉴定，案涉工程的造价决算为51,698,227.78元，红鑫公司在圣华公司起诉前，已向圣华公司支付了3732.7万元，后又于2016年12月8日支付圣华公司500万元工程款本金。红鑫公司尚欠圣华公司工程款为9,371,227.78元。另对于圣华公司起诉的材料、设备、办公用具等转让款96万元，红鑫公司无异议，予以支持。

对于圣华公司主张的诉讼请求第3项，建设工程折价或拍卖价款优先受偿的事宜，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”的规定，对圣华公司承建的案涉涡阳河畔清华住宅小区5#、6#、7#楼工程折价或者拍卖的价款，圣华公司在红鑫公司所欠建设工程的价款9,371,227.78元范围内优先受偿，双方约定的工程款欠款利息不属于优先受偿的范围。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、二百八十三条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、涡阳县红鑫置业有限公司于判决生效之日起十五日内支付浙江圣华建设集团有限公司材料、设备、办公用具等转让款96万元；二、涡阳县红鑫置业有限公司于判决生效之日起十五日内支付浙江圣华建设集团有限公司工程款9,371,227.78元及利息（以500万元为基数从2015年7月19日计算至2016年12月8日，以9,371,227.78元为基数从2015年7月19日计算至该9,371,227.78元实际付清之日止，利率均按月息2%计算）；三、浙江圣华建设集团有限公司对其承建的涡阳河畔清华住宅小区5#、6#、7#楼工程折价或者拍卖的价款，在上述判决第二项的工程款9,371,227.78元范围内优先受偿。四、驳回浙江圣华建设集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费202,222元，财产保全费5,000元，共计207,222元，由圣华公司浙江圣华建设集团有限公司负担91,8***元，红鑫公司涡阳县红鑫置业有限公司负担115,363元；鉴定费用40万元，圣华公司浙江圣华建设集团有限公司与红鑫公司涡阳县红鑫置业有限公司各负担20万元。

二审期间，红鑫公司提交了四组证据：一《说明》，拟证明：圣华公司实际施工人郭世辉承诺红鑫公司前期垫付的费用50万元应从工程款中扣减。二、电费发票23张，拟证明：红鑫公司自2013年10月至2015年9月为圣华公司代垫代缴电费计441,745.98元，应当从总工程款中扣减。三、《建设工程施工合同》及《协议书》，拟证明：建设工程施工合同专用条款26条约定工程价款的5%作为保修金，保修期一年付保修金的50%，保修期满两年付清保修金，保修金不计利息。《协议书》第十条约定未明确的事项仍按原合同协议执行。保修金应否扣除及是否计付利息应按双方建设工程施工合同专用条款约定执行。四、单位工程质量竣工验收记录，拟证明：涉案工程2016年11月竣工验收。

圣华公司质证意见：证据一，郭世辉不能代表圣华公司。证据二，电费的缴纳单位是红鑫公司，而且在停工期间及解除合同后依然发生电费，对电费的费用全部不认可。证据三，对真实性、关联性无异议，但根据协议书第三条约定，红鑫公司应支付5#、6#、7#楼已完成工程量的全部价款，并且自协议签订起支付利息，红鑫公司主张暂扣保修金与协议不符。对证据四无异议。

经审查，本院认证意见：一、《说明》上仅有郭世辉的签名，无圣华公司签章确认，红鑫公司未举证证明郭世辉是否能代表圣华公司，是否得到圣华公司的授权，故不予采信。二、电费发票用户名为红鑫公司，部分电费发生在案涉工程停工期间和双方协商解除合同之后，红鑫公司亦未举证证明双方对电费缴纳是如何约定的，且圣华公司对此不予认可，故对该组证据不予采信。三、证据三、证据四不属新证据，双方对证据的真实性、关联性、合法性无争议，但不能达到红鑫公司应扣除工程质量保修金的证明目的，理由在后文中论述。

本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，根据诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：一、对红鑫公司所称垫付的费用50万元以及垫付的电费441,745.98元是否应从应付工程款中扣除？二、红鑫公司应付工程款是否应扣除工程质量保修金？三、本案的鉴定费用应如何承担？

一、关于红鑫公司所称垫付的费用50万元以及垫付的电费441,745.98元是否应从应付工程款中扣除问题。基于本院在认证过程中所述理由，红鑫公司所举示证据并不足以证明该50万元及电费441,745.98元应从其应付工程款中扣除，故对红鑫公司的该项主张，本院不予支持。

二、关于红鑫公司应付工程款是否应扣除工程质量保修金问题。经查，圣华公司与红鑫公司在2013年9月5日签订的《建设工程施工合同》中确曾约定以工程价款的5%作为保修金，保修期满一年付保修金的50%，保修期满两年付清保修金，保修金不计利息，但2015年7月19日，双方签订《协议书》，协商解除了该《建设工程施工合同》。虽然双方在《协议书》第十条约定未明确的事项仍按原合同协议执行，但在《协议书》第三条载明：自本协议签订之日即为工程款应付之日，红鑫公司应按月息2%支付圣华公司欠款利息；第四条载明：截止目前，红鑫公司尚欠圣华公司工程款暂定为2,000万元（以最终审计为准），红鑫公司承诺自协议签订之日再支付工程款300万元，自协议签订之日30天内再次支付200万元；第五条载明：红鑫公司自协议签订之日起150日内再支付500万元，余下工程款自应审核完毕之日起一年内全部付清。逾期支付，圣华公司有权随时主张全部工程款。从上述内容分析，双方约定的是红鑫公司支付全部工程款，并无扣除工程质量保修金的意思表示，故对红鑫公司的该项主张，本院不予支持。

三、关于鉴定费用的承担问题。本院认为，本案一审中，因双方对案涉工程造价存在分歧，圣华公司提出鉴定申请，一审法院依法准许，并对外委托鉴定，产生鉴定费用40万元。根据《诉讼费用交纳办法》第十二条之规定：“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位”、第二十九条：“诉讼费用由败诉方负担，……部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”，一审法院根据判决结果，依法对鉴定费用的负担作出处理，即由圣华公司、红鑫公司各负担20万元，符合法律规定，红鑫公司要求鉴定费用全部由圣华公司承担，于法无据，本院不予支持。

综上，红鑫公司的上诉主张事实依据和法律依据均不足，上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费50,000元，由涡阳县红鑫置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　汪绍平

审 判 员　陶宝定

审 判 员　余乃荣

二〇一七年十二月二十七日

法官助理　李　军

书 记 员　孙慕瑶