贵州誉驰建筑工程有限责任公司、某某承揽合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省遵义市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔03民终4420号

上诉人（原审被告）：贵州誉驰建筑工程有限责任公司，住所地：贵州省贵阳市南明区中山东路中东大厦11层2号。

法定代表人：杨军，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：李大冲，贵州黔成起智律师事务所律师。

委托诉讼代理人：彭康，贵州黔成起智律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1962年5月16日出生，土家族，住贵州省道真自治县。

上诉人贵州誉驰建筑工程有限责任公司（以下简称誉驰公司）因与被上诉人***承揽合同纠纷一案，不服贵州省道真仡佬族苗族自治县人民法院（2021）黔0325民初212号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

誉驰公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或发回重审。二、本案一、二审费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，被上诉人提起本案诉讼的请求包含于（2018）黔03民终3966号案件中，本案属于重复起诉。二、2019年8月7日沈恩松出具的《欠条》系其个人行为，上诉人无履行的义务，沈恩松出具的《说明》不符合民事证据形式而无证明力。三、即使本案不属于重复起诉，被上诉人也超过了诉讼时效。案涉工程于2014年9月全部施工完毕，于2016年8月验收合格，于2017年6月审计完毕，其诉讼时效应从2016年8月起算三年。涉案《中标通知书》上明确载明的委托代理人为胡运有而非沈恩松，且上诉人通过该案一审答辩、开庭，二审上诉的形式告知前述用章不是上诉人公司合同用章和相应后果的情况下，沈恩松出具的《欠条》不能作为中断时效的依据。四、本案属于重复起诉且不属于承揽合同纠纷，一审适用《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第二百六十三条的规定判决上诉人承担支付款项属于适用法律错误。

***辩称，一、本案不属于重复起诉，没有违背一事不再理原则。***在（2018）黔0325民初671号民事案件中是针对厂区大门审定金额的2514432.02元和围墙申请金额86724.93元提起诉讼，没有针对厂区附属工程审定金额为742026.46元提起诉讼。遵义市中级人民法院二审调解时也只是针对前述厂区大门和围墙两项工程的工程款。二、涉案欠条系上诉人的真实意思表示。出具欠条之人为涉案工程项目部的出纳兼会计沈恩松，此人对涉案工程账目十分清楚，不存在伪造。三、本案并未超过诉讼时效。答辩人一直在履行催款义务，有时是电话催告，有时是亲自登门，从未间断。

***向一审法院起诉请求：誉驰公司支付工程款54929元，并承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2012年11月27日，誉驰公司出具法人授权委托书，授权委托誉驰公司胡运有为授权代表，以该公司名义参加道真县新区供水工程土建一标段（净水厂部分）施工项目签订合同相关事宜，并承认该代理人在该工程中所签署的一切文件和与之有关的一切事务。2012年11月28日，道真供水公司（发包人）与誉驰公司（承包人）签订《施工合同》，***承建道真县城新区供水工程一标段（净水厂部分），胡运有在委托代理人栏签名。合同第一部分协议书约定，工程承包范围:按照施工图纸所示全部内容及招标文件规定的所有内容。合同价款：5220481.42元。第三部分专用条款约定，23.2本合同价款采用：本工程合同范围内（招标工程量清单范围内工程）以三方(即：发包人、监理工程师、承包人）认定的实际单位工程量按投标综合单价结算，措施项目费、规费、政策性调整、税金以三方认定的实际单位工程量以承包人投标时报价标准计算的方式确定。47.2增减的工程量必须经监理工程师审核发包人批准方可施工和结算，结算时在投标文件中有此项项目名称的按投标报价结算，如投标文件中无此项目单价，参照2004版《贵州省计价定额》同期《贵州省建设工程造价信息》及结合当地材料市场单价结算经监理工程师审核确定执行。在施工过程中，胡运有以誉驰公司（甲方）名义与***（乙方）签订《施工协议》，将道真县城新区供水工程一标段和二标段范围内工程承包给乙方施工。协议书加盖誉驰公司道真县供水工程工程项目部非合同用章，甲方代表胡运有、乙方代表***分别签名。该协议约定，承包形式：包工包料。乙方承包范围内由甲方、监理、建设方收方签证，按甲方与建设单位签订的主合同计算方式计算，乙方支付税款开具发票，甲方收取15%的管理费。道真县城新区供水工程于2016年8月15日经参建各方现场工程建设内容进行了自查验收，确定为合格工程。2017年6月26日贵州正方工程造价咨询事务所有限公司向道真县审计局审计审核中心出具县城新区供水工程结算审核报告书。该报告书第53页对厂区附属审定金额为742026.46元，厂区大门审定金额为254432.02元，围墙审定金额为86724.93元。因挂靠承包人胡运有意外死亡而未付工程款，***就涉案项目工程的围墙、厂区大门两项工程款于2018年4月17日向道真仡佬族苗族自治县人民法院提起诉讼，该院作出（2018)黔0325民初671号判决书，誉驰公司不服提出上诉，经遵义市中级人民法院组织调解，并作出（2018)黔03民终3966号民事调解书，该调解书第三条载明：“本案纠纷就此了结。”2019年8月7日，道真县城新区水厂建筑工程项目部的出纳兼会记沈恩松向原告出具《欠条》一张，《欠条》载明：“贵州誉驰建筑工程有限责任公司道真县城新区供水工程项目部下欠一标段厂区内附属工程***施工组民工工资大写伍万肆仟玖佰贰拾玖元整，（小写54929元）”，加盖了誉驰公司道真县城新区供水工程项目部印章，现***针对未起诉厂区附属工程欠款提起诉讼，要求誉驰公司给付其厂区附属工款54929元。

一审法院认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。本案中，***所做工程，经贵州正方工程造价咨询事务所有限公司向道真县审计局审计审核中心出具县城新区供水工程结算审核报告书对厂区附属工程审定金额为742026.46元，誉驰公司未提供证明厂区附属工程款已支付完毕的证据，故应承担举证不能的法律后果，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条关于“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付”之规定，故对***的诉讼请求，予以支持。关于***现提起本案诉讼是否属于起诉重复、是否违反一事不再理原则的问题。***在原法院作出的（2018)黔0325民初671号民事案件中是针对厂区大门审定金额的254432.02元，围墙审定金额的86724.93元提起诉讼，没有针对厂区附属工程审定金额为742026.46元提起诉讼，法院也只针对厂区大门、围墙部分进行判决，遵义市中级人民法院作出的（2018)黔03民初3966号民事调解书，也是针对厂区大门、围墙两项作出的调解，现***针对厂区附属工程审定金额为742026.46元提起诉讼，不属于重复起诉，也不违反理一事不再理原则，誉驰公司的抗辩理由不成立，不予采信。誉驰公司以***提交的欠条系伪造，所盖的章并非誉驰公司公司印章，且超过了三年的诉讼时效为由所作的抗辩理由不符合法律规定，不予采纳。

综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第二百六十三条之规定，判决:被告贵州誉驰建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起10日内支付原告***厂区附属工程款54929元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1172元，减半收取586元，由被告贵州誉驰建筑工程有限责任公司负担。

本院二审期间，双方当事人未向本院提交新证据。二审期间，被上诉人申请涉案《欠条》的出具人沈恩松出庭作证，证明沈恩松出具的涉案欠条真实及誉驰公司应支付其附属工程款54929元。上诉人认为证人与被上诉人存在利害关系，同时从证人的陈述来看其并非上诉人的员工，对公司情况不知，无公司授权，并非专业的工程款结算人，其无权代表上诉人向被上诉人出具任何债权凭证。2018年起诉27万多元时上诉人已经否认涉案欠条上公章的效力。且根据证人的陈述，（2018)黔0325民初671号中的30多万工程款已经包含附属工程款。本院认为，现无证据证明沈恩松与被上诉人存在利害关系，其经出庭作证，依法接受了法院和双方当事人的询问，其证言应予采信。被上诉人还向本院提交了一份《工程价款支付申请表》复印件，证明涉案附属工程系其施工完成，上诉人对证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可。本院认为，因该份申请表系复印件，且表中无被上诉人或其委托的工程管理人员的签字，不能达到其证明目的，故本院不予采纳。

本院根据沈恩松的陈述、（2018)黔0325民初671号民事案件中被上诉人的起诉状、涉案结算审核报告书、一审的立案审批表认定如下事实：沈恩松陈述涉案工程系胡运有挂靠誉驰公司承建，其系胡运有聘请的财务人员，不是誉驰公司的员工。***从胡运有处承包了涉案工程中的附属工程、管网安装、大门、围墙等部分。涉案欠条系其出具，当时***找其说有5万多附属工程款没得到，誉驰公司迟迟不解决。沈恩松记得胡运有曾经说附属工程款有5万多元，就向***出具了该欠条，欠条载明的金额是否支付不清楚。胡运有曾给其说总的工程款是三十多万。对于***2018年起诉的案件工程款是哪一部分，其不清楚。沈恩松陈述其无权代表誉驰公司出具欠条。沈恩松陈述***在胡运有去世后找过其几次，谈5万多的附属工程款，***告诉其公司迟迟不解决。

（2018)黔0325民初671号案件中被上诉人向上诉人主张涉案工程款的起诉状载明：“诉讼请求：1、请求人民法院依法判决被告支付工程款277318元……事实和理由：案外人胡运有于2012年承包了道真县城新区供水工程土建一标段（净水厂部分）项目，由于胡运有不具有承包该项目的资质，于是挂靠了被告誉驰公司，与发包方道真仡佬族苗族自治县供水公司工签订了《施工合同》……工程总价款为347951元，扣除管理费15%，以及5.3%的税金，尚欠原告工程款277318元整。”

涉案结算审核报告书中载明厂区大门审定金额为254432.02元、围墙审定金额为86724.93元，***陈述其在（2018)黔0325民初671号案件中主张的金额系前述两个数据相加。

***陈述其在2015年就完成了涉案附属工程，在（2018)黔0325民初671号案件起诉时就想一并主张该部分工程款，但因无证据，没有起诉。

***于2021年1月12日起诉本案。

本院认定的其他事实与一审认定一致。

本院认为，根据涉案《施工合同》和《施工协议》的内容，涉案工程属于建设工程，双方当事人的法律关系为建筑工程施工合同纠纷，一审认定为承揽合同纠纷不当，应予纠正。本案争议焦点为：一、被上诉人***起诉本案是否属于重复诉讼；二、本案是否超过诉讼时效期间。

关于焦点一。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条关于“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案当事人与（2018)黔0325民初671号案件的当事人虽然相同，但结合两个案件的起诉状和审计报告中的工程内容和金额来看，本案的诉讼标的为涉案工程的附属工程部分的工程款，而（2018)黔0325民初671号的诉讼标的为附属工程以外的厂区大门、围墙部分的工程款，故两个案件的诉讼标的和诉讼请求均不相同。虽然被上诉人在本案中主张的附属工程在2018年起诉前已竣工验收并出现在涉案工程的审计报告中，其在2018年未起诉该部分工程款不符常理，但此不足以认定被上诉人构成重复起诉。由此，根据现有证据，被上诉人起诉本案并未构成重复诉讼，一审法院受理本案正确。上诉人的该部分上诉理由不能成立，不予采纳。

关于焦点二。涉案工程于2016年8月15日通过验收，此时开始起算诉讼时效，至《中华人民共和国民法总则》2017年10月1日施行时，本案诉讼请求尚未满民法通则规定的二年，故应适用《中华人民共和国民法总则》规定的三年诉讼时效。因涉案工程系案外人胡运有挂靠上诉人承建，沈恩松系胡运有聘请的财务人员，即便被上诉人在之前不知道挂靠事实，但根据被上诉人2018年起诉（2018)黔0325民初671号案件中的起诉状内容及该案的审理情况，其知道或应当知道前述挂靠事实及沈恩松是胡运有聘请的财务人员而非誉驰公司的员工，被上诉人认为上诉人尚有附属工程款54929元未支付，其应向上诉人主张权利要求上诉人与其进行对账结算而不是找不能代表上诉人的沈恩松出具欠条。因此，被上诉人在2019年8月7日找沈恩松出具的《欠条》依法不属于其向上诉人主张权利的凭证。同时，沈恩松说被上诉人一直在主张权利系听被上诉人转述，而非其亲眼所见所历，故该证言相当于被上诉人的自述，无证明力。由此，根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条关于“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；（二）义务人同意履行义务；（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁；（四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形”的规定，沈恩松出具的《欠条》和证言均不能证明被上诉人曾向上诉人主张本案权利，不能产生诉讼时效中断的法律效果，同时被上诉人亦未举证证明其存在前述诉讼时效中断的其他法定情形。故被上诉人于2021年1月12日起诉本案已经超过法定三年的诉讼时效，被上诉人已经丧失胜诉权。上诉人的该部分上诉理由成立，应予采纳。

此外，即便被上诉人的陈述属实，其曾不断向上诉人主张本案权利，但因沈恩松并非上诉人的工作人员，不具备相应的职权范围，故其向被上诉人出具涉案欠条的行为并非代表上诉人履行职务的行为。同时，如前所述，被上诉人在2018年起诉（2018)黔0325民初671号案件时就知道或应当知道沈恩松是胡运有的财务人员而非上诉人的工作人员。根据《中华人民共和国民法总则》第七十二条关于“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”的规定，被上诉人在已经知道沈恩松不能代表上诉人的情况下让沈恩松以涉案工程项目部的名义向其出具上诉人欠其附属工程款54929元的欠条，其并非“善意相对人”，不具备前述法律规定中“相对人有理由相信行为人有代理权”这一表见代理的法定构成要件，故沈恩松向被上诉人出具前述欠条的行为不构成表见代理，依法不能对上诉人发生效力。上诉人的该部分上诉理由成立，应予采纳。因被上诉人未提交施工凭证和有效的结算凭证证明上诉人应向其支付附属工程款54929元，故对其诉讼请求依法不应支持。一审法院予以支持错误，应予纠正。

综上所述，贵州誉驰建筑工程有限责任公司的上诉请求成立，应予支持；一审判决不当，应予改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销贵州省道真仡佬族苗族自治县人民法院（2021）黔0325民初212号民事判决；

二、驳回***的全部诉讼请求。

一审案件受理费586元（已减半），二审案件受理费1172元，共计1758元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　田　滔

审 判 员　　袁晶晶

审 判 员　　娄　强

二〇二一年九月二十二日

法官助理　　李艳丽

书 记 员　　饶正娇