***与武汉市黄陂第二建筑工程有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

湖北省武汉市黄陂区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鄂0116民初647号

原告***，男，1964年11月23日出生，汉族，武汉市黄陂区人，住武汉市黄陂区。

委托诉讼代理人汪佼，湖北宽定律师事务所律师，特别授权。

被告武汉市黄陂第二建筑工程有限公司，住所地：武汉市黄陂区横店横店大道**。

法定代表人夏胜欢，总经理。

委托诉讼代理人张炜，湖北卓力律师事务所律师，一般授权。

委托诉讼代理人张兴发，男，1957年5月12日出生，汉族，武汉市黄陂区人，住武汉市黄陂区。系该公司项目负责人，特别授权。

原告***诉被告武汉市黄陂第二建筑工程有限公司（以下简称二建公司）建设工程合同纠纷一案，本院2020年1月14日立案受理后，依法适用普通程序，组成由审判员王国辉担任审判长，人民陪审员黄照林、人民陪审员卢继凯参加的合议庭，于2020年7月1日和2020年12月10日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人汪佼、被告二建公司的委托诉讼代理人张炜和张兴发到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告***起诉请求：1、判令被告立即支付原告合同款项4819000元；2、判令被告支付延迟付款期间的资金占用费（以4819000元为本金，按照同期银行贷款利率计算，自2017年5月26日计算至清偿之日止）。

被告二建公司辩称：本案案涉2个工程，签订2份施工协议，一份是7、8、11、12、15号楼的施工合同，一份是架空层的施工合同，第一份22706704.08元，第二份总价款17022769.35元，签订合同后至本案今天诉讼，被告已向原告支付的工程款，其中第一份19166656元，第二份572000元。合同履行过程中，第一份合同工程验收完毕投入使用，依据合同约定，合同价款是包干价，但根据合同第11条付款方式，图纸变更工程量减少，减少部分应当扣减，在预算中建设方对我方申报的预算进行了审减，不需要做的项目甲方在预算中审减了，最终结算在预算的基础上又有审减、变更，原告的合同价款中应减去预算审减的项目及结算审减工程量的部分。第二份合同因为其他原因工程没有完工，双方之间没有办理结算，工程量没有核定，起诉条件不成立。

经审理查明：2016年9月26日，被告二建公司（乙方）与案外人武汉兴业明珠科技有限公司（甲方，以下简称兴业明珠公司）签订《建设工程施工承包合同》，约定乙方承包施工甲方的“武汉兴业明珠科技产业园工程”第一期（7#-16#）约62026㎡厂房的工程设计施工图上所有基础、主体结构及装饰装修，不包括厂房内电气照明及给排水、室内消防、电梯、室内吊顶装修工程。经甲乙双方审核后，除安装及消防外合同造价为6611万元（以甲乙双方签字盖章认可的工程预算书为准）。付款方式为乙方按合同承包范围的要求施工完成单栋工程，经监管部门及甲乙双方验收合格后6个月内且保证在2018年春节前甲方支付给乙方本栋总价款50%，一年内付至总价款95%；预留5%作为质保金，质保金退还按国家规定执行，（验收以书面申报甲方进行验收，甲方收到申请验收报告日起7日内必须进行验收，如7日内甲方没有对完成单栋工程进行验收，乙方视为甲方同意验收并验收合格）。如甲方不能按上述进度付款，届时甲方将未付的建筑工程款按当时兴业明珠产业园内厂房成交价格等值折算成相应面积厂房质押给乙方，质押期间按月息1.5%计算利息。按国家有关规定完成审计，如超过国家有关规定的时间，乙方将视为甲方认可结算金额。

在以上兴业明珠公司与二建公司合同签订前的2016年9月23日，二建公司（甲方）与原告***（乙方）签订了《建设工程施工承包合同》，约定乙方承包施工甲方的武汉兴业明珠科技产业园7#、8#、11#、12#、15#楼工程。承包范围为工程设计施工图上所有基础、主体结构及装饰装修，不包含水电、塑钢窗、保温板、候梯厅及卫生间吊顶、楼梯及护窗栏杆装修工程。承包方式为包工包料、包施工资金及施工机具、包合同价款的税金。承包价款：1、7#楼单方包干价727元/㎡，建筑面积8320.96㎡，工程价款6049337.92元；2、8#楼单方包干价743元/㎡，建筑面积4333.64㎡，工程价款3219894.52元；3、11#楼单方包干价727元/㎡，建筑面积8320.96㎡，工程价款6049337.92元；4、12#楼单方包干价743元/㎡，建筑面积4333.64㎡，工程价款3219894.52元；5、15#楼单方包干价734元/㎡，建筑面积5678.8㎡，工程价款4168239.20元；含税总计合同价款22706704.08元。乙方的义务包括：履行甲方与业主所签订的合同协议书并承担其本项目工程的全部义务和责任。付款方式：工程竣工验收合格双方结算审核确定后6个月内甲方支付至合同价款的50%，一年内付至合同价款的95%；余下5%为质保金，质保金退还时间按国家规定执行。施工中如发生设计变更及建设单位、监理单位作出的变更，修改后增减了乙方工程量，工程价款按实际增减的包括材料费、人工费的工程量相应增减。

2017年5月26日，二建公司向兴业明珠公司及监理单位提交了武汉兴业明珠科技产业园一期7#-16#厂房的《工程竣工验收报告》，当天，监理单位及兴业明珠公司均在《工程竣工验收报告》上签字盖章。

2017年6月14日，二建公司向兴业明珠公司提交了《武汉兴业明珠科技产业园7-16#楼工程结算书》，其中的《工程项目决算总造价表》载明：7#楼减506336.67元、8#楼减316554.81元、11#楼减513992.78元、12#楼减316105.17元、15#楼减374262.76元。7#-16#楼总价为64017411.17元。

以上7#、8#、11#、12#、15#楼造价调整的施工项目都在***承包的范围。

工程预算书中，二建公司与兴业明珠公司双方盖章确认的《工程项目总造价表》载明：兴业明珠科技产业园7、11#楼单栋建筑面积8421.8㎡，单栋金额8339932.27元，单方造价990.28元/㎡；8、12#楼单栋建筑面积4333.64㎡，单栋金额5109007.45元，单方造价1178.92元/㎡；15#楼单栋建筑面积5678.8㎡，单栋金额5881641.75元，单方造价1035.72元/㎡。

本院已经发生法律效力的（2018）鄂0116民初756号和（2018）鄂0116民初4242号民事判决书均确认：兴业明珠公司在收到二建公司提交的《工程竣工验收报告》、《工程项目决算总造价表》后，未在合同约定的期间内进行验收和办理工程价款结算，亦未对二建公司提交的相关文件提出修改意见，根据《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》（2013年12月11日中华人民共和国住房和城乡建设部令第16号）第十八条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定，案涉工程应视为在2017年6月1日竣工验收合格，二建公司于2017年6月14日向兴业明珠公司提交的结算文件中所载明的工程价款，应当认定为工程结算价款。

2017年6月8日，二建公司兴业明珠科技园项目负责人张兴发（甲方）与***（乙方）签订《建设工程施工承包合同》，约定乙方承包施工甲方的武汉兴业明珠科技产业园1#楼架空层土建工程。承包范围为除水电、塑钢窗、保温板、楼梯和台阶栏杆以及甲方编制说明中取消的项目外设计施工图上所有内容，预算价款为1702297.36元。施工工期自2017年6月8日至2017年8月8日。合同约定的承包方式及付款方式依旧。

目前，7#、8#、11#、12#、15#楼工程二建公司已向***付款19025656元（其中2000000元为2020年1月19日支付），1#楼架空层土建工程二建公司已向***付款572000元。

1#楼架空层土建工程的施工目前尚未完成，因此没有验收，也没有结算。

本院认为：被告二建公司将其承包的建设工程转包给不具有建设工程施工资质的自然人个体原告***施工承建，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条的规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第四条的规定，双方签订的《建设工程施工承包合同》依法无效。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。目前，原告***施工兴业明珠科技园项目7#、8#、11#、12#、15#楼工程已经依法确认竣工验收合格并结算，以原告***与被告二建公司合同约定的单方包干价为基础，根据依法确认的结算结果计算，原告***各施工项目应得工程款金额分别为：7#楼5677618.04元（6049337.92元－506336.67元×727元/㎡÷990.28元/㎡）、8#楼3020389.70元（3219894.52元－316554.81元×743元/㎡÷1178.92元/㎡）、11#楼5671997.42元（6049337.92元－513992.78元×727元/㎡÷990.28元/㎡）、12#楼3020673.08元（3219894.52元－316105.17元×743元/㎡÷1178.92元/㎡）、15#楼3903004.52元（4168239.20元－374262.76元×734元/㎡÷1035.72元/㎡），共计金额21293682.76元。

被告二建公司主张原告***的合同价款中还应减去预算审减的和由他人施工完成的部分，本院认为被告二建公司将兴业明珠科技园项目的7#、8#、11#、12#、15#楼工程以包干价转包给原告***，即便存在建设方更改工程预算的情况，如果被告二建公司与原告***间没有就此对转包包干价进行重新约定，则主张在转包合同约定的包干价中减去预算审减的部分，没有事实根据和法律依据。而作为以包干价转包的工程项目，如果从中再分出部分项目转由他人施工，同样的也必然应对原约定的包干价进行调整，本案没有证据证明被告二建公司与原告***之间存在有协议，约定了将原告***包干价施工的工程中的部分项目由被告二建公司转交他人施工，并有相应调整原包干价的约定。因此，被告二建公司的以上主张本院不予采信。

被告二建公司与原告***间的合同约定，施工中如发生设计变更及建设单位、监理单位作出的变更，修改后增减了乙方工程量，工程价款按实际增减的包括材料费、人工费的工程量相应增减。庭审中被告二建公司主张其与建设方的结算中，结算的材料费在预算基础上有所增加，该增加的部分不能计入与原告***的结算中，被告二建公司的该主张显然不符合合同约定，故本院不予采信。

被告二建公司与原告***间7#、8#、11#、12#、15#楼工程的合同约定，工程竣工验收合格双方结算审核确定后6个月内甲方支付至合同价款的50%，一年内付至合同价款的95%，余下5%为质保金，质保金退还时间按国家规定执行。而国务院《建设工程施工管理条例》关于质保期的规定中，并无质保金退还时间的具体规定，因此本案被告二建公司与原告***间关于质保金退还时间的合同约定应属约定不明。本地建筑市场对于质保金退还时间普遍执行的规则是包括基础工程和主体工程（条例规定的质保期为设计文件规定的该工程的合理使用年限）在内的建筑工程，质保金退还时间一般为2年，防水工程5年一般进行特别约定，但本案中防水工程质保金金额或计算标准约定并未明确，也应属于约定不明。因此按通行的2年后退还质保金规则，原告***施工的工程2017年6月1日竣工验收至今已3年有余，被告二建公司应当向原告***给付包括5%质保金在内的全部工程款21293682.76元。

目前7#、8#、11#、12#、15#楼工程被告二建公司已付款19025656元，尚欠2268026.76元没有给付。

原告***施工的工程为全垫资，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，原告***要求被告二建公司支付7#、8#、11#、12#、15#楼工程延迟付款期间的资金占用费的诉讼请求，本院依法支持，起算日应为2018年6月1日。

原告***施工的兴业明珠科技园项目1#楼架空层土建工程，目前尚未完成也没有验收，工程款结算应当另行处理。

经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、被告武汉市黄陂第二建筑工程有限公司向原告***给付工程款人民币2268026.76元；

二、被告武汉市黄陂第二建筑工程有限公司以2268026.76元为基数，自2018年6月1日起至2019年6月26日止按中国人民银行规定的金融机构同期贷款利率计算、自2019年6月27日起至欠付工程款给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，向原告***支付资金占用利息；

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

以上给付内容于本判决生效后五日内履行清结。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费51400元、财产保全费5000元，合计56400元，由原告***负担24180元，被告武汉市黄陂第二建筑工程有限公司负担32220元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。

审　判　长　　王国辉

人民陪审员　　黄照林

人民陪审员　　卢继凯

二〇二〇年十二月十八日

书　记　员　　刘璧瑗