**、武汉市黄陂第二建筑工程有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事裁定书

湖北省武汉市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2022）鄂01民终11924号 上诉人（原审原告）：**，男，1980年11月8日出生，汉族，住武汉市黄陂区， 委托诉讼代理人：***，湖北华徽律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，湖北景盛律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：武汉市黄陂第二建筑工程有限公司，住所地武汉市黄陂区横店街横店大道1号，统一社会信用代码91420116178315229A。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，湖北天泓律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：武汉四海**实业有限公司，住所地武汉市黄陂区横店街五村社区，统一社会信用代码914201160557205587。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：孟都，湖北阳阳律师事务所律师。 原审第三人：**，男，1965年5月10日出生，汉族，住武汉市黄陂区， 原审第三人：***，男，汉族，1962年9月22日出生，住武汉市黄陂区， 上诉人**因与被上诉人武汉市黄陂第二建筑工程有限公司（以下简称黄陂二建公司）、武汉四海**实业有限公司（以下简称**公司），原审第三人**、***建设工程分包合同纠纷一案，不服湖北省武汉市黄陂区人民法院（2022）鄂0116民初2055号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。 上诉人**上诉请求：撤销原审裁定，指令湖北省武汉市黄陂区人民法院审理本案。事实与理由：一、原审裁定认定“**、***与***签订上述合同后，***又与**口头约定，将部分劳务工程分包给**”，认定**系从***处承包劳务，与事实不符。二、原审裁定认定“黄陂二建公司将其中的土建工程分包给**、***”缺乏事实依据。**、***作为项目经理部人员，与黄陂二建公司之间构成表见代理。**通过**、***的对外行为，以及职务情况，有足够理由相信**、***对黄陂二建公司就涉案工程具有代理权。故**有权直接向黄陂二建公司主张工程款。一审裁定以“**不是可以突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人，其合同相对方不是黄陂二建公司、**公司”为由，裁定驳回**的起诉缺乏事实和法律依据，一审法院应当对本案进行审理。 被上诉人黄陂二建公司答辩称，1、**主张“***分包了部分工程”，我方对此无异议，一审裁定对此仅是表述有误，对本案处理没有实质影响。没有证据证明**与黄陂二建公司有承包、分包关系，**明知案涉项目是**、***分包给他的。2、一审裁定认定黄陂二建公司将案涉工程转包给**、***，**、***对此全部认可，工程款已经结清。3、**领取的工程款系由**、***发放，与黄陂二建公司项目部无关。故请求驳回上诉，维持原裁定。 被上诉人**公司答辩称，**公司与黄陂二建公司之间存在建设工程合同关系，与**之间不存在任何法律关系。**的诉讼请求与**公司无关，**公司没有义务向其支付款项。故请求驳回上诉，维持原裁定。 原审第三人**、***述称，案涉工程是***先做的，后**也要求做，但***已经做了一部分，就分给**做了一部分。**的工程款**、***已经支付完毕。**、***不是黄陂二建公司的项目经理，项目经理是自封的，实际是项目负责人。 **一审诉讼请求：1．判令黄陂二建公司支付工程款11,296,021元，并支付逾期付款利息，利息计算方式：以11,296,021元为基数，自2020年1月9日起，按照同期贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止；2．判令黄陂二建公司返还保证金30万元，并支付逾期付款利息，利息计算方式：以30万元为基数，自2020年1月9日起，按照同期贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止；3．判令**公司在欠付的工程价款范围内承担付款责任；4．本案诉讼费、保全费、保全担保费用由黄陂二建公司、**公司承担。 一审认为：《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。依据该条规定，可以突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。本案中，**公司将案涉工程发包给黄陂二建公司，黄陂二建公司将其中的土建工程分包给**、***，**、***再将其中的钢筋、脚手架、木工、泥工劳务分包给***，***又将其中的部分劳务转包给**。案涉工程存在着多层转包和违法分包的情况，故**不是可以突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人，其合同相对方不是黄陂二建公司、**公司，故**起诉要求黄陂二建公司、**公司在本案中支付工程款没有法律依据，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民法典》第四百六十四条、第四百六十五条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百二十二条、第一百五十七条第一款第（三）**规定，裁定：驳回**的起诉。 本院认为：经查，一审裁定认定“**、***与***签订案涉合同后，***又与**口头约定，将部分劳务工程分包给**”与事实不符。现**主张**、***构成表见代理行为，其与黄陂二建公司形成施工合同关系。一审裁定“驳回**的起诉”缺乏事实和法律依据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条之规定，裁定如下： 一、撤销湖北省武汉市黄陂区人民法院（2022）鄂0116民初2055号民事裁定； 二、本案指令湖北省武汉市黄陂区人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审 判 长　*** 审 判 员　张　红 审 判 员　*** 二〇二二年八月三十一日 法官助理　*** 书 记 员　***