***、***等建设工程施工合同纠纷民事一审民事裁定书

湖北省武汉市黄陂区人民法院 民 事 裁 定 书 （2022）鄂0116民初6230号 原告：***，男，1971年2月17日出生，汉族，住湖北省武汉市黄陂区， 委托诉讼代理人：***，湖北泽创律师事务所律师。 原告：***，男，1952年11月4日出生，汉族，住湖北省武汉市黄陂区， 委托诉讼代理人：***，湖北泽创律师事务所律师。 被告：武汉市黄陂区人民政府横店街道办事处，住所地：湖北省武汉市黄陂区横店街前进大街98号。 法定代表人：***，该单位主任。 委托诉讼代理人：**，湖北天泓律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，湖北天泓律师事务所律师。 第三人：武汉市黄陂第二建筑工程有限公司，住所地：湖北省武汉市黄陂区横店横店大道1号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，湖北佳艺律师事务所律师。 原告***、***与被告武汉市黄陂区人民政府横店街道办事处（以下简称横店街道办），第三人武汉市黄陂第二建筑工程有限公司（以下简称二建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年5月26日立案受理后，依法适用普通程序，由审判员独任审理，于2022年6月29日公开开庭进行了审理。原告***，原告***、***的委托诉讼代理人***，被告横店街道办的委托诉讼代理人***，第三人二建公司的委托诉讼代理人***均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***、***向本院提出诉讼请求：1.判令被告给付剩余工程款7337662元；2.判令被告承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：第三人于2011年6月10日中标被告招标的黄陂临空产业园全真电子厂区土方平整工程。2011年7月1日，被告和第三人签订了《建设工程施工合同》，约定第三人承建黄陂临空产业园全真电子厂区土方平整工程，合同价款为13343607元。工程完工后，第三人向被告提供了《工程结算编制书》，工程总造价为13337662.35元。2013年8月27日，黄陂区基本建设投资审计中心出具了《关于黄陂临空产业园全真电子厂区土方平整工程项目造价决算审计结果书》，认定工程内容均已完成，工程决算价为13337662元。2011年12月至2016年2月，被告共支付了6000000元工程款。两原告与第三人签订了《二建公司项目生产责任书》，约定由两原告履行总包合同中各项条款的责任和义务；两原告向第三人上交税金及管理费，工程盈亏由两原告自行承担。两原告多次向被告催要剩余工程款，被告都予拒绝。鉴于上述事实，原告认为其与第三人之间为工程挂靠关系，两原告为实际施工人。因此被告应按约定向两原告支付剩余工程款。故原告起诉至法院。 被告横店街道办辩称，1.原告作为挂靠情形下实际施工人向被告发包人直接主张工程款无法律依据；2.被告与原告无合同关系，原告直接向被告主张支付工程款无事实依据；3.诉讼时效早已届满。请法庭依法驳回原告的起诉。 第三人二建公司述称，第三人与被告签订的建设工程合同，同时与两原告签订项目生产责任书，第三人收到被告6000000元工程款，在扣除7%的管理费及税金后及时支付给了两原告。 经审理查明，2011年6月10日，横店街道办向二建公司发出中标通知书，将黄陂临空产业园全真电子厂区土方平整工程公开招投标，中标价为1334.3607万元，中标工期30日历天，项目经理***。该中标通知书盖有武汉市黄陂区建设局建设工程招标投标备案专用章。 ***、***提交横店街道办作为发包人和二建公司作为承包人于2011年7月1日签订建设工程施工合同一份，由二建公司承建黄陂临空产业园全真电子厂区土方平整工程，合同价款1334.3607万元。合同约定的承包范围为场区内的控、运填方土方工程。开工日期为2011年7月3日，竣工日期为2011年8月3日。工程款支付为按工程进度的30%付款。双方签字**。 ***、***提交《**全真电子工业园场平工程工程结算编制书》，工程总造价金额是13337662.35元。二建公司**确认。 ***、***提交武汉市黄陂区基本建设投资审计中心于2013年8月27日向横店街道办作出陂投审发[2013]102号文件《黄陂区基本建设投资审计中心关于黄陂临空产业园全真电子厂区土方平整工程项目造价决算审计结果书》，其中内容为：该项目中标（合同）价13343606元，经审核，工程内容均已完成。审计核定工程决算价为13337662元。 2011年11月4日，二建公司作为项目承包人和***、***作为项目责任人签订二建公司项目生产责任书一份，第六条第3款约定，“严格按照公司与建设单位签订的合同中有关质量等级、工期等方面各项条款安全、文明施工，并履行总包合同中各项条款的责任和义务。如达不到所造成的损失，由项目责任人自行承担，工程不得对外转包；严格按照建筑规范的有关规定，做好工程技术资料，否则，造成的一切损失由责任人承担。在该工程合同约定的保修期内，对工程质量承担保修责任。”第4款约定，“该工程项目采取项目责任人负责的方式施工，按工程总造百分之（）（含税费）向公司上交税金及管理费，并按工程进度款（包括建设方垫付的材料款）及时上交管理费，工程盈亏由责任人自行承担。”***、***提交该责任书拟证明其与二建公司系挂靠关系。横店街道办和二建公司对此均无异议。 横店街道办提交了横店街道办作为发包人和二建公司作为承包人于2011年7月1日签订建设工程施工合同一份，由二建公司承建黄陂临空产业园全真电子厂区土方平整工程，合同价款6012644元。合同约定的承包范围为场区内的控、运填方土方工程。开工日期为2011年7月3日，竣工日期为2011年8月3日。工程款支付为按工程进度的30%付款。双方签字**。 横店街道办提交了横店街重点工程资金拨款审批表、黄陂区财政直接支付凭证、二建公司收款税务发票，拟证明横店街道办与二建公司对案涉工程办理了结算手续，双方最后确认工程合同结算款为6012644元。横店街道办自2011年12月6日至2016年2月5日止共向二建公司支付工程款6000000元，工程款基本结清。***、***和二建公司不认可横店街道办与二建公司已经办理结算手续，二建公司认可收到了工程款6000000元，对其**予以认可。 ***、***提交邮寄信息截图、催告函等，拟证明在2019年1月25日、2021年2月10日原告曾向被告主张过工程款的事实，案涉工程款的诉讼时效已中断。横店街道办对此不予认可。 本院认为，横店街道办将黄陂临空产业园全真电子厂区土方平整工程发包给二建公司。根据***、***与二建公司就案涉项目签订的《项目生产责任书》，明确约定了案涉工程由***、***具体实施和施工，并约定了双方的权利义务。且***、***与二建公司均予以认可，***、***与二建公司之间没有合法的劳动合同、工资、社会保险关系，故从上述事实可以确认，二建公司收取管理费，***、***借用二建公司资质在涉案项目中进行实际施工，***、***系涉案工程的实际施工人。以上事实，各方当事人均无异议。 根据***、***提交的起诉状上的诉讼请求、事实理由和引用法条即《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条，本案的案由确定为建设工程施工合同纠纷。且本案举证通知书、应诉通知书、诉讼权利义务告知书、开庭传票、庭审笔录等文书均为该案由。各方当事人对此均未提出异议。各方当事人亦是围绕该案由***见。人民法院对案件的审理，主要依据原告所选择的法律关系或者诉讼请求进行。人民法院不得帮助当事人对法律关系进行选择，也不得违背当事人的诉讼意愿，对其诉讼请求进行调整，否则有违不告不理的原则，丧失人民法院居中裁判的中立性。至于当事人基于自己所选择的法律关系是否成立，其诉讼请求应否得到支持，则另当别论。为了保障各方当事人***见的权利，故本案为建设工程施工合同纠纷，不是债权人代位权纠纷，应按建设工程施工合同纠纷进行审理。 本案的争议焦点在于可以突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人是否包括借用资质关系中的实际施工人。 根据最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本条解释涉及三方当事人两个法律关系：一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。原则上，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。本条解释为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。对该条解释的适用应当从严把握。该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。因此，可以依据上述规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。故横店街道办抗辩与***、***无合同关系，其作为挂靠情形下的实际施工人向发包人直接主张工程款无法律依据的意见，本院予以采纳。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百五十七条第三款之规定，裁定如下： 驳回原告***、***的起诉。 案件受理费63164元，本院予以退还。 如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。 审判员　易　惠 二〇二二年十一月九日 书记员　***