河南省第一建设集团置业有限公司濮阳分公司、濮阳市绿城园林工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

河南省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）豫民申4627号

再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：河南省第一建设集团置业有限公司濮阳分公司，住所地河南省清丰县马庄桥镇南永固村。

负责人：高盼星，该分公司经理。

委托诉讼代理人：荣光淼，该公司职工。

委托诉讼代理人：常晓燕，河南地利律师事务所律师。

再审被申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）：濮阳市绿城园林工程有限公司，住所地河南省濮阳市中原路与桃园路交叉口西5米路北。

法定代表人：胜瑞信，该公司总经理。

委托诉讼代理人：宋任伟，该公司员工。

再审申请人河南省第一建设集团置业有限公司濮阳分公司（以下简称河南一建濮阳分公司）因与被申请人濮阳市绿城园林工程有限公司（以下简称濮阳绿城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省濮阳市中级人民法院（2021）豫09民终100号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

河南一建濮阳分公司申请再审称，一、原审程序违法。再审被申请人委任的诉讼代理人宋任伟、赵俊鹤均不是该公司员工，其出庭陈述、辩论、举证均不应该作为定案依据。二、本案的案由定性不准确，应当定承揽合同纠纷。三、原审事实不清，适用法律错误。涉案工程施工未完成、质量不合格，申请人有证据证明存在41处不合格，延误工期存在违约。也没有进行后期的维护，所以尚不具备支付工程款的条件。四、原审对再审申请人要求再审被申请人赔偿损失779463.89元不予支持属于枉法裁判。五、河南盛通土地规划设计有限公司不具备鉴定资质，作出的测绘报告有瑕疵、测绘面积与客观事实不符，该测绘报告作为定案依据不正确。六、原审适用法律确有错误。对于再审申请人要求违约金174000元应该全部予以支持。七、关于利息问题和鉴定费再审申请人不应承担。综上，请求再审本案。

濮阳绿城公司提交意见称，申请人再审理由并不真实，对方提到的证据属于间接证据，不能作为直接证据来证实。一、我不是借用绿城公司的资质，我是公司员工。二、该工程不存在质量问题，水电工程不是我方施工的与我方无关。我方是按照甲方也就是申请人要求的进行了修改施工的，申请人应支付我公司工程款。三、关于测量问题，是一审法院指定鉴定机构测量的，测量面积时申请人的工作人员都在场。我方是按照合同约定去施工的，不存在面积差异。二审中也提供过测量机构的资质。综上，二审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回再审申请。

本院经审查认为，第一，关于委托代理身份以及本案案由的问题。申请人称宋任伟不是濮阳绿城公司员工，系借用资质的施工人员，但宋任伟持濮阳绿城公司的委托书以及相关劳动合同参加本案诉讼，且河南一建濮阳分公司并没有提供相关证据证明涉案工程是宋任伟个人施工，故该主张不能成立。建设工程施工合同是承揽合同中的特殊承揽合同，其主要具有合同标的物的特定性、主体的局限性、合同管理的特殊性等特点，本案涉案合同具有典型的建设工程施工合同特征，原审将本案案由确定为建设工程施工合同纠纷并无不当。

第二，关于应付工程款数额问题。河南盛通土地规划设计有限公司濮阳分公司作出的测绘报告是根据濮阳绿城公司的申请，河南一建濮阳分公司同意，经一审法院委托河南盛通土地规划设计有限公司濮阳分公司进行的测绘。对于选定，现场实地勘察以及相关程序并无违法，且河南盛通土地规划设计有限公司具备相应资质，原审根据该测绘报告认定施工面积判决应按合同约定支付工程款1744110元，扣除已支付工程款1044000元，扣除合同总价款5%的工程保修金，认定还需支付工程款612904.5元具有事实和法律依据。

第三，关于工程质量问题。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不应支持，但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。濮阳绿城公司所施工的龙润华府示范区景观工程在没有进行验收的情况下，河南一建濮阳分公司于2020年5月17日擅目使用，应视为该公司对案涉工程质量的认可。对于再审申请中河南一建濮阳分公司所称部分植物死亡的情形，濮阳绿城公司予以认可，但因植物种植的特殊性，在种植一段时间后，出现个别植物死亡属正常，且对于植物种植后的维护工作缺失引起的死亡，双方存在争议，根据诚实信用原则，双方可另行协商予以补救。

第四、关于濮阳绿城公司施工存在延误工期以及违约金计算的问题。原审经过计算认定总工期为45日历天。扣除受环境治理因素和新冠疫情防控措施的影响外，对于实际超出工期的天数，按照合同约定日违约金0.05%计算支付违约金46980元并无不当，河南一建濮阳分公司主张按照根本违约支付10%违约金的理由没有事实和法律依据。

综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。河南一建濮阳分公司的申请理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回河南省第一建设集团置业有限公司濮阳分公司的再审申请。

审 判 长　　李　娟

审 判 员　　于跃辉

审 判 员　　范书伟

二〇二一年十月十八日

法官助理　　黄志红

书 记 员　　和梦雅