福建华拓自动化技术有限公司、某某劳动争议二审民事判决书

福建省福州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）闽01民终5568号

上诉人（一审被告）：福建华拓自动化技术有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区软件大道89号福州软件园C区42号楼。

法定代表人：肖师荣，总经理。

委托诉讼代理人：林燕铭，福建宏飞律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：***，女，1984年7月8日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。

委托诉讼代理人：许靖森，福建亚嘉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郑锦，福建亚嘉律师事务所律师。

上诉人福建华拓自动化技术有限公司（以下简称“华拓公司”）因与被上诉人***劳动争议一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2017）闽0102民初3848号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

华拓公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回***的一审诉讼请求。事实和理由：1.双方解除劳动关系的时间节点应以《离职工作交接表》确认的时间为准，2017年3月3日，双方完成工作上的所有交接，解除劳动关系。***要求公司提供社保减员凭证后才离开公司，因社保减员需要时间，***才会继续打卡，但未进行任何实际工作，华拓公司无需支付2017年3月3日解除劳动关系后到2017年3月8日期间的工资。2.一审法院判决华拓公司向***支付2016年5月至2017年3月期间的工资差额32246.04元，存在两点错误。第一，2014年10月，华拓公司因行政部员工金青人在国外，与***协商由其暂时兼任行政经理岗位，这属于《劳动合同》中约定的临时性、暂时性岗位兼任。2016年9月1日，公司部门合并，并无行政经理岗位，***岗位恢复至双方劳动合同明确的人事经理岗位，工资也自然恢复至人事经理的工资待遇6300元／月。一审法院将此认定为岗位调整，是错误的。华拓公司关于人事岗位的变化及工资调整都是通过OA系统直接公示，***对此是认可的。第二，2017年1月华拓公司年终考核时，认为***未能完全履行人事经理岗位职责且未能按照公司领导建议进行工作上的修正与调整，同样通过OA系统将其工资从6300元／月调整为3000元／月。调整结果公示时就对***发生法律效力，***当时也未表示异议。一审法院未调查核实2017年1月份至2017年3月份期间工资调整的实际原因，直接适用《女职工劳动保护规定》第五条认定华拓公司的调整违法，是错误的。华拓公司已全额发放劳动关系存续期间的工资。3.***的工资由基本工资、岗位工资、司龄、职务工资、等级工资等构成，基本工资从最初《劳动合同书》第六条约定的1600元／月调整为1800元／月。华拓公司已按照《福建华拓员工福利管理办法》第7条有关规定，在2016年9月至2016年12月份期间向***发放了产假期间的基本工资（每个月1800元／月）。华拓公司为***依法缴纳社会保险，社保部门已将***产假期间（2016.5.4-2016.8.25）的所有生育津贴直接发放给***，***仍向华拓公司主张产假期间的工资待遇，没有法律依据。若社保部门未能根据《福建省人口与计划生育条例》最新规定将生育津贴发放的时间从113天及时调整为158天，***应向社保部门主张，而非要求华拓公司承担该部分生育津贴的差额。4.国务院《全国年节及纪念日放假办法》列举的法定节假日不包括产假。产假是在职妇女产期前后的休假待遇，目前并无任何法律依据将产假列入国家法定节假日的范畴，一审法院按照法定节假日300%计算未休产假期间的工资，显然于法无据。5.***劳动合同期限内自行提出离职，并非因华拓公司未足额支付产假及哺乳期间工资而提出，不符合《劳动合同法》第四十六条规定的劳动者主张用人单位支付经济补偿金的情形，华拓公司无需支付经济补偿金。

***辩称：1.《离职工作交接单》记载的离职时间、交接时间均为2017年3月8日，且根据考勤表显示，***在3月8日及之前都有正常上班。华拓公司还坚持认为***在3月3日就已经离职，不符合客观事实，且无法提供任何证据证明，不应得到支持。2.***入职后，工资待遇经过数次变动，公司OA系统有详细记录，最终于2015年5月1日调整为月工资7300元。***任职期间兢兢业业，完成了工作任务，华拓公司认为***未完成工作任务减少劳动报酬，但没有提供证据予以证明，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，应当承担不利后果。华拓公司从2016年9月份开始降低***的工资直至***离职，期间超过半年，华拓公司主张是临时性调整，完全与事实不符。华拓公司对***不利的调整应当符合相关法律规定，并非只通过OA系统公示即可以产生法律效力。本案华拓公司无正当理由降低***的工资，无论是否进行公示均不能产生法律效力。***于2016年5月11日生产，之后的一年为哺乳期，根据法律规定，哺乳期内用人单位不得降低职工的工资。但华拓公司却在哺乳期间两次恶意降低***的工资，且幅度巨大，降低后的工资扣掉社会保险费用后，甚至低于福州市最低工资，严重影响了***的正常生活，是对怀孕女职工的歧视，以勒令***辞职，违反了法律规定。3.如果用人单位严格依照相关规定为劳动者缴纳社会保险，并不会出现社保部门发放的生育津贴不足的情况。***的实际工资为7300元，但是华拓公司只按照1800元的基数为***缴纳社会保险费，导致社保部门发放的生育津贴严重不足，在此情况下一审法院判决华拓公司承担不足部分，符合公平正义原则和目前实践，是正确的。4.《劳动法》第四十四条第三款规定支付300%工资的“法定休假日”应当包括“法定节假日”及其他依照法律规定劳动者可以休息、休假的时间。《职工带薪年休假条例》就规定劳动者应休未休的年休假天数，用人单位应当按照300%的标准支付加班工资，体现了立法者的本意，即用人单位安排劳动者在依照法律规定可以休息的时间工作，就应当按照300%的标准支付工资，这当然包括女职工的产假。已有部分地方性法规（如《河北省人口与计划生育条例实施细则》第十八条）认为，在延长产假期间安排劳动者工作的，应当按照《劳动法》第四十四条第三款规定支付300%的工资。根据法律规定，***的产假可以休到2016年10月8日，但华拓公司只能休到2016年8月24日。***特地向华拓公司申请依法延长产假，华拓公司明确回复不予批准，强制要求劳动者加班。因此，一审法院判令华拓公司支付300%的加班费用，公平公正。5.华拓公司存在上述违法情形，***依照相关规定解除劳动关系，有权主张相应的经济补偿。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应予以维持。

***向一审法院起诉请求：1.判令***与华拓公司于2017年3月8日解除劳动关系；2.华拓公司向***支付2016年5月至2017年3月8日的工资差额55665元；3.华拓公司向***支付加班工资30206.9元；4.华拓公司向***支付经济补偿21900元。

一审法院认定事实：2014年5月12日，华拓公司与***签订劳动合同书，约定***在华拓公司处人事部门担任人事经理，合同期限为三年，从2014年5月12日起至2017年5月11日止，前三个月为试用期，每月税前工资为1600元，试用期工资为正式录用后工资的80%，支付薪酬的期限为次月的10日足额发放上月工资。***的人事档案中记载：2014年9月22日变动原因为“因金老师目前在国外，行政部日常工作无法及时顾及，为了不影响日常工作，行政经理岗位由***兼任”，月薪由6000元/月调整为7000元/月；2014年10月31日变动原因为“因10月份开始兼任行政经理岗位，日常工作中涉及使用私家车购米购油等行政工作，故按行政经理标准申请油补”，每月油补从300元/月调整为400元/月；2015年5月25日变动原因为“入职满一年，年度调薪一级”，月薪从7000元/月调整为7300元/月；2016年4月1日变动原因为“根据2016.3.25肖老师关于公司油补调整的通知下调油补标准”，每月油补从400元/月调整为350元/月；2016年9月12日变动原因为“2016.09.01取消行政管理兼任一职”，月薪从7300元/月调整为6300元/月；2016年11月25日变动原因为“因不是部门经理，故不享受油费补贴”，取消每月350元油补；2017年1月16日变动原因为“社保缴纳基数调整为1800元/月（因不是部门经理，故做此调整）”；2017年2月8日变动原因为“在岗时未按公司要求完成任务，故做薪资调整”，月薪从6000元/月调整为3000元/月。根据华拓公司提供的***的工资表，其2016年5月工资组成为：基础工资1800元、职务工资2200元、等级工资2700元、住房补贴200元、交通补贴200元、通信补贴200元、司龄工资30元（次月为60元），总计7330元。***代扣金额分别为：2016年4月906.54元、2016年5月5元、2016年9月1477.19元、2016年10月1441.63元、2016年11月2208.1元、2017年1月766.89元、2017年3月1025.41元。上述2016年5月至2017年3月的代扣款项合计：8495.08元。***于2016年5月11日行剖宫产生育一女。根据华拓公司提供的《福州市医疗保险管理中心生育保险费用结算单据》，***所得的生育津贴为10585.24元，其生育津贴基数为2810.24元，天数为113天。2016年8月18日，***在OA办公系统申请产假，申请产假由113天延长为158天；该申请被退回，办理意见为：公司是按《中华人民共和国国务院令》第619号第七条执行。根据双方提供的考勤统计表，***的产假从2016年5月4日至2016年8月24日（共113天）。如果***休产假158天，则应休假至2016年10月8日，而2016年8月25日至2016年10月8日期间***上班的天数为23天（扣除事假和节假日等）。***2017年3月的1日（事假）、3月2日、3月3日、3月6日、3月7日、3月8日（仅有上午签到）均有考勤记录（3月4日、3月5日为周六、周天）。根据***提交的银行历史交易明细表，***收到的工资数额（标记有代发工资AGPY）分别为：2015年10月10日5603元，2015年11月9日5901元，2015年12月9日6054元，2016年1月8日5869元，2016年2月4日5863元，2016年3月9日6050.46元，2016年4月7日6045.46元，2016年5月10日6015.46元，2016年6月8日345.48元，2016年10月10日4987.89元，2016年11月10日4408.19元，2016年12月9日5137.9元，2017年1月10日1800元，2017年2月10日1350元，2017年4月10日1189.54元。华拓公司称***的银行历史交易明细表中有两笔款项（均标记为零售汇入汇款RYTB）系支付工资：2017年1月10日3470.69元，2017年2月10日326.56元。华拓公司提供的招商银行电子回单中，上述两笔的摘要均载明“工资”。根据双方提交的《离职工作交接单》，载明交接时间为“2017.3.8”，工资截止至“2017年3月3日”，***在落款签名处写明：“本人实际工作结束时间为2017.3.8，对公司工资截止至2017.3.3表示强烈抗议”。***于2017年4月10日向福州市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。该委于2017年4月14日作出鼓劳人仲案[2017]155号不予受理通知书，以***不符合受理条件为由，不予受理***的仲裁申请。现***向一审法院提起诉讼，要求与华拓公司解除劳动关系并支付工资差额、加班工资、经济补偿金等。

一审法院认为：***与华拓公司签订劳动合同，双方形成劳动合同关系，故双方均应按照劳动合同及相关法律规定履行合同义务。一审法院对***的诉请分析如下：一、***第一项诉请要求确认双方于2017年3月8日解除劳动关系，华拓公司则认为系2017年3月3日解除。一审法院认为，双方提交的离职交接单载明的交接时间为“2017.3.8”，且考勤记录中***至2017年3月8日有考勤打卡，故应认定为2017年3月8日双方的劳动关系解除。而华拓公司称2017年3月3日解除，并无相关证据证明，不予采信。二、***第二项诉请要求华拓公司支付2016年5月至2017年3月8日的工资差额55665元，华拓公司认为已完全支付。一审法院分析：其一，华拓公司主张2017年1月10日和2月10日的3470.69元和326.56元系工资。虽然***的银行交易明细中未记载该两笔款项系工资，但是华拓公司提交了电子回单和记账凭证等，可以证明上述款项系工资的事实，一审法院对华拓公司所述予以采信。故***在2016年5月至2017年3月实收的工资为：345.48元+4987.89元+4408.19元+5137.9元+1800元+3470.69元+1350元+326.56元+1189.54元=23016.17元。其二，根据国务院《女职工劳动保护规定》第五条，“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同”。至2017年3月双方解除劳动关系时，***仍在哺乳期内，故***主张按7300元的标准支付工资，符合法律法规的规定，予以支持。关于华拓公司对***岗位及工资的调整，无事实和法律依据，不予支持。因此，2016年5月至2017年3月期间的工资总额为7300元/月×10个月+7300元/月×4天÷21.75天/月=73000元+1342.53元=74342.53元。其三，关于生育津贴，根据《女职工劳动保护规定》第八条之规定，系用人单位按时足额缴纳生育保险费后，社保部门支付给职工的生育保险待遇，本质上系女职工产假期间的工资。因此，10585.24元生育津贴应视为支付给***产假期间的工资，华拓公司作为用人单位仍不能免除其应补足包含生育津贴的***作为女职工不得降低的工资的差额。其四，根据上述分析，华拓公司仍应向***补发的2016年5月至2017年3月产假及哺乳期间的工资数额为：74342.53元-23016.17元-10585.24元-8495.08元=32246.04元。三、***第三项诉请要求华拓公司支付加班工资30206.9元，华拓公司认为不应支付。一审法院认为，《福建省人口与计划生育条例》第四十一条规定“……符合本条例生育子女的夫妻，女方产假延长为一百五十八日至一百八十日……”。***符合上述条例的规定可休产假158日，但华拓公司仅准予***产假113日，不予批准***要求休至158日产假的申请，华拓公司已违反上述法规规定。因此，***产假未满即上班，并非***自愿，而产假属于《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定的“法定休假日”，华拓公司应当支付***在此期间的工作23天的300%的工资。经计算，华拓公司应支付***在此期间的工作23天的工资数额为：7300元/月÷21.75天×23天×200%=15439.08元。四、***第四项诉请要求华拓公司支付经济补偿21900元，华拓公司认为***自行离职无须支付。一审法院认为，虽然系***自行提交离职申请表，但华拓公司未足额向***发放产假及哺乳期间工资，根据《中华人民共合同劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定，华拓公司应向***支付经济补偿。***在华拓公司处工作已满2年9个月，华拓公司应向***支付3个月工资作为经济补偿，即7300元/月×3个月=21900元。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《福建省人口与计划生育条例》第四十一条、《女职工劳动保护特别规定》第五条、第七条之规定，判决：一、***与福建华拓自动化技术有限公司于2017年3月8日解除劳动关系；二、福建华拓自动化技术有限公司于本判决生效之日起十日内支付***2016年5月至2017年3月7日的工资差额32246.04元；三、福建华拓自动化技术有限公司于本判决生效之日起十日内支付***未休产假的工资15439.08元；四、福建华拓自动化技术有限公司于本判决生效之日起十日内支付***经济补偿21900元；五、驳回***的其他诉讼请求。本案案件受理费减半收取5元，由福建华拓自动化技术有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，***2016年12月的工资中，华拓公司代扣社会保险、个税、午餐费等各项费用共计1570.86元。

本院认为，本案争议焦点首先在于双方解除劳动关系的时间。***在华拓公司实际考勤至2017年3月8日，《离职工作交接单》上也记载***奉准于2017年3月8日离职、交接时间为3月8日。《离职工作交接单》中有关工资截止至2017年3月3日的内容由华拓公司填写，***明确提出书面异议，不能以此认定双方确认劳动关系解除于2017年3月3日。华拓公司主张***2017年3月3日之后并未进行实际工作、只是为领取社保减员凭证才继续考勤，没有事实依据，不予采纳。因此，应认定双方于2017年3月8日解除劳动关系。

***能否要求华拓公司支付实际休产假期间的工资差额。生育津贴系女职工因生育离开工作岗位期间获得的补助，用于弥补女职工因生育造成的工资损失。按照《福建省企业职工生育保险规定》，企业应按其工资总额的0.7%按月缴纳生育保险费，生育津贴标准为上年度本企业职工月人均缴费工资。华拓公司有为***缴纳生育保险，***也实际领取生育津贴10585.24元。本案中，***并没有提供证据证明华拓公司未按照上述规定缴纳生育保险费致使其实际领取的生育津贴少于标准，其主张按照休产假前的工资标准补足实际休产假期间的工资差额，没有事实和法律依据，不予支持。

2016年8月25日至2017年3月8日期间，华拓公司是否存在未足额支付***工资的情形。本院认为，***入职的岗位为人事经理，后因兼任行政经理一职每月增加1000元的薪酬。2016年9月起，华拓公司因取消***兼任行政经理一职，将月薪从7300元调整为6300元，不存在违法情形，故2016年9月1日起，***的月工资应认定为6300元。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”***入职的岗位是人事经理，华拓公司在没有提供证据证明***未完成公司要求的任务、公司有权对其岗位进行调整的情况下，先后以***不是部门经理、在岗时未按公司要求完成任务为由取消***工资中的油补、将月薪从6000元调整为3000元，没有事实和法律依据；华拓公司仍应按照每月6300元的标准支付***2016年9月1日至2017年3月8日期间的工资，计33180元（6300×5个月＋6300÷30天×8天）。华拓公司以***未对0A系统作出的工资调整提出异议为由，主张工资调整结果已发生法律效力，缺乏依据，不予采纳。2016年8月25日至2016年8月31日期间，华拓公司应按照每月7300元的标准支付***工资，为1703元（7300÷30天×7天）。因此，2016年8月25日至2017年3月8日期间，华拓公司本应支付***工资34883元（33180元＋1703元），但仅实际支付18873.52元，存在未足额支付***劳动报酬的情形。扣除该期间代扣的款项8490.08元，华拓公司应向***支付工资差额7519.4元（34883元﹣18873.52元﹣8490.08元）。

***能否要求华拓公司支付2016年8月25日至2016年10月8日应休未休产假期间的加班工资。本院认为，按照《中华人民共和国合同法》第四十四条第（三）款有关规定，用人单位法定休假日安排劳动者工作的，应支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。法定休假日除《全国年节及纪念日放假办法》中规定的公民放假的节日外，还包括法律、法规规定的其他休假日，如产假、年休假等。***向华拓公司申请按照《福建省人口与计划生育条例》享受产假158日，华拓公司不予批准并安排***工作，应支付300%的工资报酬。一审法院判决华拓公司支付***2016年8月25日至2016年10月8日应休未休产假期间的加班工资15439.08元，于法有据，予以维持。

华拓公司是否要向***支付经济补偿。本院认为，虽然《离职工作交接单》中未记载***离职原因，但综合***曾申请按照158日享受产假、华拓公司未足额支付***劳动报酬等事实，***主张因华拓公司无故降低工资等违法情形提出解除劳动合同，具有高度可能性，予以采信。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条有关规定，华拓公司应向***支付经济补偿。***解除劳动合同前十二个月的平均工资为6717元（2016年9月1日前的月工资标准为7300元，2016年9月1日后为6300元），华拓公司应向***支付经济补偿20151元（6717元×3个月）。

综上所述，华拓公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持福建省福州市鼓楼区人民法院（2017）闽0102民初3848号民事判决第一项、第三项；

二、撤销福建省福州市鼓楼区人民法院（2017）闽0102民初3848号民事判决第二项、第四项、第五项；

三、福建华拓自动化技术有限公司应于本判决生效之日起十日内支付***2016年8月25日至2017年3月8日期间的工资差额7519.4元；

四、福建华拓自动化技术有限公司应于本判决生效之日起十日内支付***经济补偿20151元；

五、驳回***的其他诉讼请求；

六、驳回福建华拓自动化技术有限公司的其他上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10元，减半收取5元，由福建华拓自动化技术有限公司负担；二审案件受理费10元，由福建华拓自动化技术有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　余秋萍

审判员　　李文颖

审判员　　张　敏

二〇一八年三月二十七日

书记员　　程　婷