宁波新势力钢结构安装工程有限公司与广西天马钢结构安装工程有限公司、广西建工集团第二建筑工程有限责任公司劳务合同纠纷一审民事判决书

广西壮族自治区靖西市人民法院

民 事 判 决 书

（2020）桂1081民初29号

原告（反诉被告）：宁波新势力钢结构安装工程有限公司，住所地：宁波市鄞州区万成路**。

法定代表人：赵西平，该公司总经理。

委托诉讼代理人：沈海咪，浙江宇豪律师事务所律师。

委托诉讼代理人：竺林，浙江太安律师事务所律师。

被告（反诉原告）：广西天马钢结构安装工程有限公司，，住所地：广西桂林市七星区辰山路电科所旁

法定代表人：李进德，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陆一挺，广西理邦律师事务所律师。

被告：广西建工集团第二建筑工程有限责任公司，，住所地：广西南宁市青秀区新竹路**

法定代表人：赖榆，该公司董事长。

委托诉讼代理人：邹冠，该公司职员。

被告：广西靖西万生隆投资有限公司，住，住所地：广西靖西市新靖镇城东路**/div>

法定代表人：杨万生，该公司董事长。

委托诉讼代理人：吴彩苗，该公司法务专员。

原告（反诉被告）宁波新势力钢结构安装工程有限公司（以下简称“宁波公司”）诉被告（反诉原告）广西天马钢结构安装工程有限公司（以下简称“天马公司”）、广西建工集团第二建筑工程有限责任公司（以下简称“二建公司”）、广西靖西万生隆投资有限公司（以下简称“万生隆公司”）劳务合同纠纷一案，本院于2019年5月20日受理后，于2019年9月25日作出（2019）桂1081民初917号民事判决书，因被告（反诉原告）天马公司不服判决内容，上诉于百色市中级人民法院。百色市中级人民法院于2019年12月13日作出（2019）桂10民终2410号民事裁定书，裁定撤销靖西市人民法院（2019）桂1081民初917号民事判决，发回本院重审。本院于2020年1月3日重新立案受理后，被告天马公司向本院提起反诉，本院于2020年1月7日依法受理并另行组成合议庭，于2020年4月30日公开开庭对本诉、反诉进行合并审理。原告（反诉被告）宁波公司的委托诉讼代理人沈海咪、竺林、被告（反诉原告）天马公司的委托诉讼代理人陆一挺、被告二建公司的委托诉讼代理人邹冠、被告万生隆公司的委托诉讼理人吴彩苗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告（反诉被告）宁波公司向本院提出诉讼请求：1、判令天马公司向原告支付工程款1162004元，并支付自2019年2月1日起按中国人民银行同期贷款基准利率的1.5倍计付逾期付款利息损失（暂计至2019年5月13日止的逾期付款利息损失为20980元），计算至实际履行之日止；2、判令二建公司、万生隆公司对以上工程款承担连带付款责任；3、本案诉讼费用由三被告共同承担。事实和理由：被告万生隆公司系工程发包人，将工程发包给被告二建公司，由二建公司总承包。天马公司因工程需要，将“广西万生隆物流商贸中心综合楼钢结构工程”分包给原告，双方于2016年12月28日签订劳务分包合同，约定：钢结构安装按520元/吨计算，实际施工3804.2吨；楼承板10元/平方米，约定安装40000平方米。另约定了现场签证人工为260元/人，共182人，以上工程款共计2425504元。该工程于2018年1月通过验收，天马公司仅支付部分工程款，三被告应按约定支付剩余工程款1162004元。因宁波公司多次与天马公司协商未果，特向法院起诉，请法院依法支持原告宁波公司的诉讼请求。

宁波公司向本院提交如下证据:1、劳务分包合同，证明原告向被告承包“广西万生隆物流商贸中心综合楼钢结构工程”，双方约定钢结构安装按520元/吨，暂定3800吨，楼承板10元/平方米，暂定40000平方米等权利义务的事实；2、万生隆的工人工资单，证实机械台班并不是塔吊；3、签工单7份，证实本工程项目存在图纸变更，还有材料供应不及时，未制作到位，天气因素的等原因，并不是宁波公司方面的原因误工；4、“万生隆项目赵西平劳务工程量明细”，证实其工程量明细以及明细中并没有相应塔吊费及电费。

被告（反诉原告）天马公司辩称，一、涉案的工程项目尚未进行结算。二、根据合同的约定工程的总造价应该为2337964元。三、天马公司实际已经支付给原告的工程款为1263500元。四、根据双方签订的劳务分包合同第1.4条、第6.5.3条、第8.2条、第9.3.1条、9.3.2条以及9.3.4条等，宁波公司应该付塔吊费、电费、辅材费以及人工工资，其中塔吊及电费应当负担的数额为1186316.16元，辅材及人工工资195636元，由此，宁波公司实际上已经超额领取工程款项307488.16元，结算的条款是根据合同的第9.4.2条以及天马公司与被告二建公司于2017年12月28日就塔吊费用进行的结算，即钢结构部分塔吊费用包含电费总数额为1977193.6元，钢结构部分负担60%即1186316.16元。因此，宁波公司的诉请与事实不符，请法院依法驳回其诉求。天马公司同时依法提起反诉。

天马公司向本院提交的证据有：1、《劳务分包合同》，证实对宁波公司应当负担的费用以及违约责任进行了约定；2、万生隆项目赵西平劳务工程量明细一份（宁波公司向法庭提交的证据4），主要证实（1）辅材费93636元，是原告认可的，因为原告也以该证据提交法庭，（2）塔吊工人潘增会工资是102000元，正好与原审卷宗74-75页，被告二建公司与塔吊司机潘增会承包协议与该证据相吻合，原审卷宗23页发货单也证实辅材费是93636元；3、二审庭审笔录复印件、4张照片复印件各1份，证实工地在2017年间使用4台塔吊的事实；4、被告二建公司与天马公司的“万生隆综合楼钢结构工程分包机械费结算书”，证实依合同第9.4.2条约定，被告天马公司与被告二建公司在2017年12月28日就钢结构部分应当负担的费用进行结算，结算约定由天马公司负担1186316.16元；5、微信聊天记录，证实（1）许建通知宁波公司过来结算的事实，（2）许建已经告知宁波公司已经没有工程款了，那么宁波公司法人表态亏大了，（3）宁波公司法人表态在2019年元宵节过后，要过来进行结算，但是目前为止都没有过来结算。

被告二建公司辩称，一、二建与天马公司是劳务分包关系。二、本案涉案工程项目使用了4台塔吊。根据施工的实际需要，二建公司还为此做了塔吊施工方案，并且与广西大都机械设备租赁有限责任公司签订塔吊租赁合同，支付了塔吊机械费用。钢结构部分在2017年11月30日竣工后，二建公司与天马公司于2017年12月28日就万生隆综合楼钢结构工程分包机械费进行了结算，双方签订了结算书。结算书明确涉案工程项目塔吊、电费的总费用为1977193.6元,其中4：6分担，即1186316.16元由乙方（天马公司）负担。此款二建已经从支付给天马公司的工程款中予以抵扣。三、二建公司未欠付天马公司的工程款，目前尚有2%的质保金，质保金大约在6万元左右，现未到质保金返还的期限，所以二建不应承担连带责任。

被告二建公司向本院提交的证据如下：1、万生隆综合楼钢结构工程分包机械费结算书（被告天马公司提交的证据4）复印件，主要证实现场使用塔吊费用及电费1977193.6元的事实，并按4：6比例分担的事实；2、施工组织设计方案报审表复印件1份，主要证实基础费用的计算可以按方案里的钢筋、混凝土用量等约定来计算塔吊基础费用；3、塔式起重机租赁合同复印件1份，主要证实施工现场使用4台塔吊的事实；4、起租通知、机械设备租赁款确认单复印件1份，主要证实现场使用4台塔吊的事实；5、广西万生隆国际商贸物流中心综合楼电费复印件1份，主要证实向被告万生隆公司支付240926.4元电费的事实；6、邹冠2017年12月6日手写各项单据费用复印件1份，主要证实塔吊基础费用是304447.2元的事实；7、吊车安装塔吊台班费用复印件1份，主要证实安装塔吊38400元的事实；8、塔吊使用费用（租金、司机费用、进出场费）复印件1份，主要证实该费用总计花费1393420元的事实；9、塔吊司机承包协议复印件1份，主要证实承包价每台每月1.4万元，5516型号是后面装的，没有在协议中反应，是1.15万元每台每月；10、特殊部分工程质量验收报告复印件1份，证实钢结构部分是在2017年12月14日验收的，验收合格；11、照片复印件1份（共10张），证实该项目使用4台塔吊，并且钢结构的吊装是使用4台塔吊吊装的。

被告万生隆公司辩称，一、万生隆公司与宁波公司未签订有任何合同关系，二建公司与万生隆公司之间只存在建设工程施工总承包合同关系，根据万生隆公司与二建公司签订的《建设工程施工合同》专用条款第3.5.1条涉案工程禁止分包。本案中万生隆公司对二建违法分包、转包的行为并不知情，根据合同的相对性原则，原告不应向万生隆公司主张权利。二、万生隆公司与二建公司未就涉案工程进行结算，对发包行为不存在过错，原告要求万生隆公司承担连带责任没有法律依据。请求法院驳回原告对万生隆公司的诉讼请求。

被告万生隆公司向本院提交的证据如下：《建设工程施工合同》复印件。

反诉原告（本诉被告）天马公司向本院提出反诉请求：1、请判令反诉被告退还反诉原告多支付的工程款295850.08元；2、判令反诉被告支付反诉原告逾期交工违约金116898元（按合同总价2337964元的5%计算）；3、本案的一切反诉费用均由反诉被告承担。事实和理由：2016年12月28日，反诉原告与反诉被告之间就广西万生隆物流商贸中心综合楼钢结构工程项目签订一份《劳务分包合同》（以下简称合同）。根据合同第1.4条的约定，反诉被告应当承担工程施工过程中的人工费、机械台班、辅材费、设备及人工进出场费、水电费、设备及工具、食宿及交通费用。涉案工程项目在施工期间共使用了4台塔吊，产生了塔吊费用1736267.2元，电费221529.6元，合计1957796.8元。涉案工程2017年12月通过验收，根据合同第9.4.2条的约定，工程验收合格后，反诉被告应当在14日内一次性提供全部结算资料，反诉被告未在约定的期限内提交资料或以其它方式不配合办理结算时，反诉原告根据现有资料自行办理结算，且以反诉原告办理的结算作为最终依据。按照这一条款的约定，反诉原告计算出塔吊的费用反诉被告应当按照60%的比例予以承担，即反诉被告应当负担1174678.08元。经过核算，反诉被告的总工程款数额为2337964元，扣除反诉原告已经支付的工程款1263500元以及反诉被告应当负担的吊塔、电费1174678.08元，工人工资、辅材费195636元（2337964-1263500-1174678.08-195636=-295850.08），反诉被告多领取了295850.08元，此款反诉被告没有合法的根据获取，依法应当退还给反诉原告。此外，根据合同第2.1条的约定，涉案工程项目的工期为100天，反诉被告自2017年4月进场施工，直至2017年11月份才进行交工，已构成逾期交工的违约行为。根据11.1.1条的规定，反诉被告应按合同总价2337964元的5%向反诉原告支付违约金116898元。本案靖西市人民法院（2019）桂1081民初917号民事判决书一审判决，现百色市中级人民法院（2019）桂10民终2410号民事裁定书裁定：撤销一审判决，发回重审。根据最高人民法院《关于适用民事诉讼法解释》第二百五十一条的规定，特提出反诉，恳请人民法院依法判决，支持反诉原告的诉讼请求。

反诉原告天马公司的反诉证据与本诉证据一致。

反诉被告宁波公司辩称:一、反诉被告与反诉原告之间就涉案工程总价款为2337964元已达成合意，故涉案工程已结算，反诉被告有权要求反诉原告按合同约定支付全部工程价款2337964元。二、关于塔吊费用及电费的承担问题，反诉原告要求反诉被告承担塔吊费用及电费没有事实及法律依据。反诉被告与反诉原告双方签订合同之前，反诉被告就已经租赁了塔吊，故双方仅对钢结构及楼层安装约定了价款，在《劳务分包合同》第1条第1.4项工程内容及费用中，并没有约定塔吊费用及电费由反诉被告承担；合同第9条就合同条款进行了具体约定，其中9.3条中约定的费用（人工费、施工现场临时、施工机械使用费、施工耗材辅助费、水电费、临建费），第9.3.6条明确约定了上述费用需要反诉原告代缴的，反诉被告应书面向反诉原告提出，反诉原告在反诉被告的劳务承包款中扣除，而反诉被告从未向反诉原告提出过塔吊费用及电费的代缴申请，也对其塔吊费用及电费的承担不予认可，如果反诉原告认为反诉被告需要承担这笔费用，应提交有反诉被告代表签字或反诉被告公司盖章的代缴申请或确认单；根据二建与反诉原告对于塔吊费用的结算是在2017年12月28日，如果需要反诉被告承担塔吊费用，反诉原告所提交的其员工许建于2018年1月7日确认并签字“万生隆项目赵西平劳务队工程量明细”中应该列出塔吊费用，但对账单中并未提出，在反诉原告认可的“微信聊天记录”中反诉原告的项目经理许建给反诉被告法定代表人赵西平结算工程单的图片“万生隆项目赵西平劳务工程量明细”结算单中也不存在塔吊费用及电费。本案被告二建公司承包的项目总价款为124511496.48元，而反诉被告总承包的安装工程总量仅为2337964元，占总项目的1.8777%，塔吊费用及电费据反诉原告称为1957796.8元，而要反诉被告承担总工程项目60%的塔吊费用及电费即1174678.08元，该费用已达到反诉被告的实际安装工程总价的一半以上，这对反诉被告来说是极不公平的。总之，反诉原告与反诉被告从未就塔吊费用及电费的承担进行过约定，反诉被告也从未向反诉原告提出过申请代缴或确认代缴，反诉原告根据其自己的单方计算，强行将如此巨额的塔吊费用及电费让反诉被告承担,认为其已经支付超过295850.08元的工程款，要求原告返还是没有事实和法律依据的，请求法院依法驳回。三、关于反诉原告垫付的焊丝、焊条、钢丝绳等费用及潘增会工资问题。万生隆项目赵西平劳务工程量明细，是反诉原告单方认可的其自行计算的费用，反诉被告没有认可，如由反诉原告代缴，反诉被告应书面向反诉原告提出，反诉原告才能在劳务承包款中扣除。现反诉被告只认可原审中法院按实际情况计算的反诉原告代反诉被告垫付的焊丝、焊条、钢丝绳等费用为48714元。关于潘增会工资问题，该费用未经反诉被告认可，其真实性也存在异议，同时反诉被告认为与本案无关，反诉被告无需承担相应费用。四、反诉原告要求支付的逾期交工的违约金，没有依据，请法院依法驳回。涉案工程的工期计算是从吊装第一根钢柱开始计算，安装工期为100天。而在整个过程中反诉被告不存在延期交工的情况，同时在施工过程中也存在反诉原告、业主一直修改图纸，其材料也因为反诉原告的原因供应不及时，天气因素及反诉原告未按约定支付款项等情况，故在整个工程施工过程中反诉被告不存在延期交工，反诉原告要求支付的逾期交工违约金，没有依据，请依法驳回。综上所述，反诉被告与反诉原告对涉案工程的总价款已经结算完成，双方都认可了工程总价款为2337964元，反诉原告已经达到需要支付全部工程款的付款条件。反诉被告无需承担塔吊费用及电费1174678.08元，反诉被告认可反诉原告代反诉被告垫付的焊丝、焊条、钢丝绳等费用为48714元。涉案工程也不存在工期逾期的情况，请法院驳回反诉原告的反诉请求。

反诉被告宁波公司为其辩解向本院提供的证据与本诉一致。

经庭审质证，各方当事人均无异议的证据，本院予以认定，并在卷佐证。对有争议的证据，本院分析认证如下：1、宁波公司和天马公司都提交的“万生隆项目赵西平劳务工程量明细”，宁波公司用于证实天马公司项目经理许建单方所列的工程量明细中并没有相应塔吊费及电费；天马公司用于证实：（1）辅材费93636元是原告认可的，因为原告也以该证据提交法庭，（2）塔吊工人潘增会工资是102000元，正好与原审卷宗74-75页，被告二建公司与塔吊司机潘增会承包协议与该证据相吻合，原审卷宗23页发货单也证实辅材费是93636元。因该证据是天马公司项目经理许建单方所列，没有得到原告相关人员的签字认可，本院不予认定。2、被告天马公司提交的“二审庭审笔录复印件”及“4张现场照片复印件”，证实涉案工地使用4台塔吊的事实，原告不予认可。因“二审庭审笔录”只是被告二建公司单方陈述，未经二审法院确认，本院不予认定；现场照片能真实反映涉案施工现场状况，本院予以认定。3、被告天马公司提交的“万生隆综合楼钢结构工程分包机械费结算书”，原告认为该结算书是被告天马公司与被告二建公司之间的结算，原告不清楚也不认可。本院认为，被告天马公司与二建公司的结算，是天马公司与二建公司之间的约定，虽不能约束结算书之外的宁波公司，但此份证据真实合法，能证实本涉案钢结构工程施工过程中使用了塔吊以及使用塔吊所产生的费用的案件事实，本院予以认定。4、被告天马公司提交的“微信聊天记录”，原告对真实性无异议，对证实的内容有异议。本院认为，微信聊天记录能证实双方对工程结算事宜有联系，涉及的两张工程联系函均盖有各自单位的公章，真实合法，能证实双方都有结算的意思表示，本院予以认定。5、对二建公司提交的证据2、3、4、5、6、7、8、9，因这些证据与本案无实质上关联，本院在本案中不予认定；证据11能真实反映本案涉案工程施工现场状况，本院予以认定。

经审理，本院认定本案事实如下：2016年4月26日，被告万生隆公司与二建公司签订《建设工程施工合同》，约定由二建公司承建广西万生隆国际商贸物流中心综合楼工程，后二建公司将该工程的钢结构部分分包给天马公司，天马公司又于2016年12月28日与宁波公司签订《劳务分包合同》，将涉案项目的钢结构工程分包给宁波公司，合同对工程建筑面积、工程承包内容和费用、劳务分包的方式、劳务分包工作期限、双方权利义务、工程价款、违约责任等进行了约定，其中合同1.4条对工程内容和费用进行约定。工程内容为：按照双方确认的施工图完成任务螺栓预埋、主钢结构（钢柱、钢梁）、次钢结构及楼承板的安装；主次钢结构局部油漆修补（油漆甲方提供）；非主体结构的局部变更所包含的施工作业；构件的现场矫正修补（如批量发生时，经甲方签证确认后费用另计）。工程费用为：安全文明措施费、施工措施费、现场装卸车和场内转运、施工测量放线、钢柱校正、现场焊接、构件清理、楔铁安装回收、现场安装铁件加工安装等。（人工费、机械台班、辅材费、设备及人员进出场费、水电费、设备及工具、住宿及交通等费用）原则为除设计变更或构件制作错误产生费用外，其余原因不予签证。合同1.5条约定劳务分包方式为包工程施工费用、包工期、包质量…。合同第2.1条约定安装工期为100天（开工日期以吊装第一根钢柱开始起算）。合同第9.3条对承包费用作了具体约定，其中包括第9.3.2条施工机械使用费、施工用耗材辅材费（焊丝、焊条、氧气、乙炔、扭矩扳手、扭剪型电动扳手等）、安全文明施工措施费；第9.3.6条约定：上述费用需要甲方（反诉原告）代缴的，乙方（反诉被告）应书面向甲方提出，甲方在乙方的劳务承包款中扣除；第9.4.2条还约定：……工程验收合格后，当甲方（反诉原告）通知乙方（反诉被告）办理完工结算时，乙方应在14日内一次性提供全部结算资料，之后逾期追加的结算资料甲方可以不予认可，乙方未在约定的期限内提交资料或以其他方式不予配合办理结算时，甲方根据现有资料自行办理结算，且以甲方办理的结算作为最终依据。合同第11.1.1条约定：乙方（反诉被告）因自身原因延误工期的，每延误一日，应向甲方支付合同总价的5‰。

合同签订后，原告宁波公司于2017年4月开工，在施工过程中，因按天马公司方案使用汽吊无法满足施工要求和进度要求，因此改为使用被告二建公司所租的四台塔吊。二建公司与天马公司对塔吊机械使用费进行结算时,确认塔吊总费用为1977193.6元，其中包括塔吊基础费304447.2元，塔吊进退场费280000元，塔吊安装吊车台班费38400元，塔吊租金796720元，塔吊司机、指挥工资316700元，塔吊作业及其他钢结构电焊作业等作业时产生的电费240926.4元；并约定双方按总价4：6比例进行分摊，即由二建公司承担塔吊机械使用费的40%，天马公司承担60%即1186316.16元（1977193.6×60%），该款已由二建公司直接从天马公司分包结算工程款中一次扣除完毕。2017年11月30日涉案钢结构工程竣工，2017年12月14日通过验收。因宁波公司与天马公司双方对涉案钢结构工程结算有争议，对工程价款未能达成一致意见，宁波公司认为天马公司尚欠其工程款1162004元，遂向本院起诉，提出上列诉讼请求。在审理过程中，天马公司向本院提出反诉，要求宁波公司退还其已多支付的工程款295850.08元（工程总价款2337964-已支付工程款1263500-已垫付的塔吊费1174678.08-已垫付的塔吊工人工资及辅材费195636）及逾期交工违约金116898元（按合同总价2337964元的5%计算），并承担一切反诉费用。庭审中，宁波公司与天马公司双方认可涉案钢结构工程总价款为2337964元（其中钢结构部分共1978184元，楼承板部分312460元，现场签证人工费47320元）以及天马公司已经支付给宁波公司工程款1263500元。

另查明，广西万生隆国际商贸物流中心综合楼整体工程于2018年11月29日竣工并验收合格，整体工程未经结算，但发包方万生隆公司已按约定向承包方二建公司支付工程进度款；被告二建公司与被告天马公司已对涉案钢结构工程机械费塔吊部分进行结算，并除了质保金外已支付全部价款。

本诉的争议焦点为：1、宁波公司与天马公司签订的劳务合同是否有效；2、原告要求由被告天马公司支付工程款116204元以及逾期付款的利息20980元是否有事实和法律依据；3、被告二建公司及万生隆公司是否承担连带责任。

本院认为，天马公司将涉案钢结构工程分包给有施工资质的宁波公司并与宁波公司签订的《劳务分包合同》，符合劳务合同的特征，故本案应为劳务合同纠纷。该合同经双方协商一致而签订，系双方当事人真实意思表示，并不违反相关法律、法规的规定，合同成立并生效。根据合同相对性原则，合同仅对缔约当事人具有法律约束力，故宁波公司与天马公司签订的《劳务分包合同》仅对签订双方具有约束力。本案被告万生隆公司、二建公司不是合同相对人，不受此合同约束，在本案中不需承担责任。原告要求万生隆公司和二建公司对本案承担连带责任，本院不予支持。涉案工程于2017年11月30日竣工，2017年12月14日经过验收合格并交付使用，且已过了一年质保期；庭审中，宁波公司与天马公司双方确认涉案钢结构工程总价款为2337964元以及被告天马公司已共支付给原告宁波公司工程款1263500元，本院予以确认；反诉被告在庭审及多次陈述或辩解中自认反诉原告已垫付辅材费48714元，本院予以确认；故宁波公司要求天马公司支付工程款的诉讼请求于法有据，本院予以支持，天马公司应当支付给宁波公司的工程款为1025750元（2337964-1263500-48714）。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，以及第十八条第一项“利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明，建设工程已实际交付的，为交付之日为应付款之日”的规定，本案中，涉案工程已于2017年12月14日验收合格并交付使用，故2017年12月14日应视为付款之日。故宁波公司主张的逾期付款利息，天马公司应以所欠工程款为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2017年12月14日起计付至2019年8月19日，之后的逾期付款利息以欠款数额为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日起计算至实际履行完毕之日止。

反诉部分的争议焦点为：被告（反诉原告）天马公司的反诉请求，即要求原告（反诉被告）宁波公司退还多支付的工程款295850.08元（工程总价款2337964-已支付工程款1263500-已垫付的塔吊费1174678.08-已垫付的塔吊工人工资及辅材费195636）以及逾期交工违约金116898元（按合同总价2337964元的5%计算）是否有事实和法律依据。

一、关于塔吊费用由谁负担的问题。根据二建公司与天马公司关于“万生隆综合楼钢结构工程分包机械费结算书”的内容显示：按乙方（天马公司）的方案，钢结构施工时使用汽吊进行吊装，因汽吊无法满足施工要求及施工进度要求，因此必须使用甲方（二建公司）的塔吊。本院认为，从原来使用汽吊方案变更为后来使用塔吊方案，这无疑是变更了工程量，在此情况下，天马公司如果认为这部分工程应当由施工单位宁波公司承担，应当与天马公司补充签证或协议，现天马公司在没有补充签证或补充协议的情况下，即要求宁波公司全部承担这部分增加的工程量价款即塔吊费1174678.08元，没有事实和法律依据。

二、反诉被告是否应当负担塔吊费用60%的问题。反诉原告认为，因为反诉被告在约定的时间内一直未向反诉原告提供结算资料，在反诉原告一再催促下仍不予配合办理，故根据合同第9.4.2条的约定，按反诉原告计算出塔吊费用为1957796.8元应由反诉被告负担60%即1174678.08元，因此款项二建公司已从反诉原告分包工程款中扣除，故反诉被告应予返还。本院认为，涉案钢结构工程于2017年12月14日验收合格后，反诉原告及反诉被告双方对工程结算问题均有联系，直到2019年1月，双方都还在为结算进行函件往来，只是最终都无法确定具体时间，现反诉原告以“反诉被告在约定的时间内一直未向反诉原告提供结算资料，在反诉原告一再催促下仍不予配合办理”为由，按合同第9.4.2条约定，要求反诉被告按其计算出的塔吊费用要求反诉被告承担60%即1174678.08元，缺乏事实依据。即便反诉被告对工程结算不积极配合，反诉原告与二建公司对塔吊费结算“按4：6进行分摊”（即由反诉原告负担塔吊总费用的60%）的约定也不能及于反诉被告，因这一约定事后没有得到反诉被告的认可，按照合同内容相对性的相关规则，合同规定由当事人承担的义务，对第三人即对反诉被告不产生约束力。故反诉原告要求反诉被告承担其已由二建公司从分包工程款中扣除的60%的塔吊费1174678.08元，没有事实和法律依据。

三、反诉原告称已为反诉被告垫付辅材费93636元及工人工资102000元共195636元要求被告返还的问题。本院认为，合同第9.3条明确了承包具体费用，第9.3.6条又约定“上述费用需要甲方（反诉原告）代缴的，乙方（反诉被告）应书面向甲方提出，甲方在乙方的劳务承包款中扣除”。本案中，反诉原告没有相关证据证实其已为反诉被告垫付辅材费93636元的事实（除反诉被告自认的已垫付辅材费48714元外），应承担举证不能的不利后果。另外，关于塔吊工人工资102000元，因反诉原告与二建公司对塔吊费的结算中，已包括塔吊工人的工资，反诉原告在此单独主张这笔款，本院不予支持。

四、反诉原告提出的反诉的标的额不明确。反诉原告在反诉状中提出诉讼请求为：要求反诉被告退还反诉原告多支付的工程款295850.08元（2337964元-1263500-1174678.08元-195636元），而在庭后提交的代理词中这项请求又变为205488.16元（2337964元-1263500-1186316.16元-93636元），其认为已多付的塔吊费数额和塔吊工人工资及辅材费数额前后矛盾，所主张的“已多付要求退还”的具体数额并不确定，让人对所主张的事实产生合理怀疑。故原告主张已多付款项，本院不予采信。

五、关于反诉原告要求反诉被告支付逾期交工违约金116898元的请求，本院认为，根据合同第11.1.1条规定，乙方（反诉被告）因自身原因延误工期的，每延误一日，应向甲方支付合同总价的5‰，现反诉原告要求反诉被告支付违约金116898元（以合同总价2337964×5%），与合同约定不符，本院不予支持。

综上所述，被告（反诉原告）天马公司应向原告（反诉被告）支付的工程款为1025750元；被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）退还多领取工程款295850.08元并支付逾期交工违约金116898元，没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条的规定，判决如下：

一、被告（反诉原告）广西天马钢结构安装工程有限公司于判决生效之日起十五日内向原告（反诉被告）宁波新势力钢结构安装工程有限公司支付工程款1025750元（逾期付款利息以1025750元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2017年12月14日起计付至2019年8月19日；之后的逾期付款利息以欠款数额为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日起计算至实际履行完毕之日止）；

二、驳回原告（反诉被告）宁波新势力钢结构安装工程有限公司其他诉讼请求；

三、驳回被告（反诉原告）广西天马钢结构安装工程有限公司的反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉受理费15446元，由原告宁波新势力钢结构安装工程有限公司负担2053元，被告广西天马钢结构安装工程有限公司负担13393元；反诉受理费7491元，由被告（反诉原告）广西天马钢结构安装工程有限公司全部负担。保全申请费5000元，由被告（反诉原告）广西天马钢结构安装工程有限公司全部负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于百色市中级人民法院。

审　判　长　　陆忠保

审　判　员　　黄丽颖

人民陪审员　　杨茂全

二〇二〇年六月二十八日

书　记　员　　黄秋妮