湖北海厦建设有限公司、湖北海厦建设有限公司潍坊分公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）鲁07民终1633号 上诉人（原审被告）：湖北海厦建设有限公司，住所地湖北省襄阳市樊城区丰华路13号。 法定代表人：**，执行董事。 上诉人（原审被告、反诉原告）：湖北海厦建设有限公司潍坊分公司，住所地山东省潍坊市奎文区潍州路1785号禾翔阳光1号楼620，统一社会信用代码：91370705559916888L。 负责人：***，总经理。 以上两上诉人共同委托诉讼代理人：**，男，公司职工，住湖北省襄阳市樊城区长虹路182号附420号。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：**合，男，1968年8月20日生，汉族，住湖北省襄阳市樊城区******一组。 委托诉讼代理人：***，山东致悦律师事务所律师。 原审被告：**，男，1968年10月13日生，汉族，住湖北省**市*****五号东区1086。 原审被告：***，女，1987年6月10日生，汉族，住福建省福清市阳下北亭村224号。 以上两原审被告共同委托诉讼代理人：***，山东国欣律师事务所律师。 原审被告：潍坊昊辉房地产开发有限公司，住所地潍坊高新区清池街道花园社区健康东街7199号恒信大厦1502室。 法定代表人：**，经理。 委托诉讼代理人：***，山东鸢都英合律师事务所律师。 上诉人湖北海厦建设有限公司（以下简称海厦公司）、湖北海厦建设有限公司潍坊分公司（以下简称海厦潍坊分公司）因与被上诉人**合与原审被告**、***、潍坊昊辉房地产开发有限公司（以下简称昊辉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊高新技术产业开发区人民法院（2022）鲁0791民初2196号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 海厦公司、海厦潍坊分公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；诉讼费由对方负担。事实与理由：一、一审违反了“一事不再理”原则。一审被上诉人所诉与潍坊市中级人民法院(2021)鲁07民终9921号案【一审案号：一审法院(2020)鲁0791民初3622号：再申案号：山东省高级人民法院(2022)**申4472号】相比，诉讼请求完全相同、证据完全一致，当事人亦相同，且在原判发生法律效力后，没有发生任何新的事实和条件，属典型的一事再审。根据《民事诉讼法司法解释》第二百四十七条第二款的规定，其起诉应依法驳回。二、一审系以审判权取代了审判监督权，是枉法裁判行为。一审被上诉人所诉在受理前己经人民法院作出了生效判决。在没有任何新的事实和证据的情况下，原审法院再次立案审理不当。退一步讲，即使有新的事实和证据足以推翻原判决，也应当根据《民事诉讼法》第二百零七条的规定启动再审，而非直接以重新立案审理的方式否定了己经生效判决的既判力，这是典型的以审判权取代了审判监督权，系枉法裁判行为。三、原审判决存在严重错误。1、关于付款条件是否成就。案涉款项的支付当事人约定了明确的支付条件，即按工程量最终割算确认书，庭审中己查明该确认书并未签署，付款条件并未成就。一审直接改变了当事人的约定，是对当事人权利的粗暴践踏。另外，面对同样的事实和证据，在省市区三级法院均己作出付款条件未成就认定的情况下，一审结论的依据是什么?2、关于182万元的认定。在一审法院(2020)鲁0791民初3622号诉讼中，被上诉人主张该款是后续工程施工的结算。但一审法院(2021)鲁0791民初2487号民事判决和潍坊中院的二审生效判决均否定了被上诉人有后续工程的债权，其收到182万元事实清楚。根据证据规则，谁优谁劣一目了然。一审以一句“另行处理”推诿，是典型的拒绝裁判行为。“另行处理”是如何处理?案件已经诉到法院了，一件还不够，继续让当事人去进行无尽头的其他诉讼吗?什么是案结事了?什么是司法为民?请法院明确，该182万到底该如何处理?3、一审关于出借施工资质认定无效后的处理错误。案涉目标责任考核协议书被认定为无效的法律后果，并非全部驳回上诉人的诉讼请求。合同无效后，人民法院应当结合双方的过错程度、过错与损失的因果关系等作出裁判。且合同无效，合同的责任清理条款并不必然无效。本案上诉人只收取了被上诉人少量的管理费，派出了管理人员并提供了技术设施等项目支持，却承受了被上诉人造成的数百万元损失，工程款还要全部支付，天下哪有这样的道理? 被上诉人答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求依法驳回上诉，维持原判。 三原审被告未提供书面答辩意见。 **合向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令对方支付工程欠款1429364.54元及资金占用损失(以1429364.54元为基数，自2018年11月18日起至付清之日止，按年利率6%)；2、本案诉讼费用、鉴定费用由被告承担。 海厦潍坊分公司向一审法院提出反诉请求：1、判令**合支付剩余管理费69080元；2、判令**合支付因诉讼造成的罚款50000元，因恶意讨薪支付的182万元；3、判令**合支付违约金997619元；4、判令**合支付脚手架诉讼案件分摊损失费用794200元；5、全部诉讼费用由**合承担。 一审法院认定事实：2020年，**合曾起诉海厦公司、潍坊承达建筑工程有限公司（以下简称承达公司），要求判令二公司支付工程款148万元及利息。一审法院经审理，作出(2020)鲁0791民初3622号民事判决，查明事实如下：2011年5月30日，海厦公司（甲方）与**合（乙方）签订《目标责任考核协议书》，甲方授权乙方以甲方名义负责山东潍坊汶泉龙***工程的承建工作，****合为工程项目负责人。乙方对该工程实行独立核算，自负盈亏。所有因该项目发生的风险及税、费用均由乙方自负（包含该项目在投标活动中所产生的一切费用）。乙方在负责该项目中，应向甲方按工程合同总造价的7‰上交固定利润，其余收益为乙方所有。乙方必须保证建设单位拨付的工程款直接划入甲方指定账号，不得以任何形式直接向建设单位领取工程款，否则甲方按照乙方所领取金额的三倍处以罚款。在本项目中，因乙方原因拖欠供应商材料款或劳务费用而引起供应商和施工人员起诉或仲裁甲方的，除乙方清偿外，每发生一起由乙方向甲方支付违约赔偿金5万元，同时甲方有权出卖乙方所属财产。 2012年，海厦公司经公开招标与昊辉公司签订了《建设工程施工合同》。**合基于其2011年5月30日与海厦公司签订的《目标责任考核协议书》，通过挂靠施工形式介入了案涉山东潍坊汶泉龙***工程的施工。 2018年11月，因涉案项目被潍坊恒信建设集团有限公司收购，剩余工程款结算在即，昊辉公司与承达公司、海厦公司签订了《昊辉昊天城龙***工程后续结算事宜协议书》，约定潍坊保税区昊天城龙***项目产生的相关税收均留在保税区，同时约定：1、该项目实际施工人组建承达公司，于2018年9月份注册；2、海厦公司将昊天城龙***项目的部分工程款委托给承达公司结算，***公司承接湖北海厦的相关权益；3、承达公司在海厦公司委托协议范围内，接受昊辉公司应付的工程款、并办理相关工程结算应承担的税收义务；4、昊辉公司按此协议，***公司、海厦公司、承达公司确认工程余款支付给承达公司；5、承达公司接受工程价款后，按照昊辉公司与海厦公司及实际施工人签订的工程款最后割算确认书，支付给实际施工人。 2018年11月17日，昊辉公司与承达公司（**合项目部）签订协议书，就龙***G7、G8号楼工程的交割达成协议，双方确认应付工程款为人民币19090000元，扣减已付工程款10176197.61元、已代缴工程税款333443.37元、商业混凝土费用632229元、水电费138564元，合计昊辉公司应付工程款7809566.02元。上述款项已由涉案项目收购方潍坊恒信建设集团有限公司打入承达公司账户。2018年11月23日，承达公司支付**合3569043.62元，2019年7月1日支付450000元，2018年11月19日支付2000000元。 另查明，就涉案工程承达公司向潍坊昊辉房地产开发有限公司开具19090000元增值税专用发票，产生增值税556019.42元、增值税附加69502.43元。 同时，该判决认定：海厦公司、承达公司与昊辉公司签订了《昊辉昊天城龙***工程后续结算事宜协议书》，约定承达公司在海厦公司委托协议范围内，接受昊辉公司的工程款，承达公司接收工程款后按照昊辉公司、海厦公司及实际施工人签订的工程款最后割算确认书，支付给实际施工人，故涉案工程款并未直接支付到海厦公司账户，海厦公司也未实际掌控该工程款，**合要求海厦公司支付工程款的诉讼请求，不予支持。因《昊辉昊天城龙***工程后续结算事宜协议书》明确约定，承达公司接受工程款后，按照昊辉公司、海厦公司及实际施工人即**合签订的工程量最后割算确认书，支付给**合，但**合未能提交三方就工程量最后割算确认书，且主张剩余工程款148万元系已经扣除其与海厦公司之间约定的税费、管理费后计算所得，未能提供具体计算明细及依据，且海厦公司对**合应承担的税费问题存在争议，三方至今尚未能签订工程款最后割算确认书，故对于**合主张要求承达公司支付剩余工程款的诉讼请求，不予支持，并判决驳回**合的诉讼请求。 **合不服该判决，上诉至潍坊市中级人民法院，潍坊市中级人民法院作出(2021)鲁07民终9921号民事判决，驳回上诉，维持原判。**合又向山东省高级人民法院申请再审，山东省高级人民法院作出(2022)**申4472号民事裁定书，认定判决认为支付剩余工程款的条件不成就，没有从根本上否认**合的实体权利，如系合同相对人原因导致合同履行条件不成就或能够通过其他方式证明欠付工程款，不影响**合主***。为此，**合提起本次诉讼。 在(2020)鲁0791民初3622号民事判决中，海厦公司提供2019年12月9日向**合支付182万元的银行转账回单，证明工程款已支付完毕。**合认为与该案无关。该判决认定，该支付凭证与双方签订的协议书相矛盾，且**合提供的证据证实双方在2018年11月17日之后仍有项目合作，该支付凭证与审理查明的事实无关，不予采信。 2012年4月2日，**合与海厦潍坊分公司签订《目标责任考核协议书》，约定**合按工程合同总造价的1.2%上交固定利润。其他内容与海厦公司签订的《目标责任考核协议书》基本一致。 关于诉求的数额，**合主张，应付工程款为7809566.02元，减去承达公司已支付工程款6019043元、税费292078.48元（3622号判决认定1909万元的增值税为556019.42元+增值税附加69502.43元=625521.85元，减去已扣税费333443.37元）、管理费69080元（1909万元×1.2%-已支付管理费16万元），尚欠工程款为1429364.54元。 反诉部分：1、关于管理费69080元，**合同意从应付工程款中扣除。 2、关于罚款，海厦潍坊分公司主张，**合违反目标责任考核协议书第九条约定，因拖欠供应商材料款导致海厦公司被提起诉讼，需支付赔偿金5万元。 3、关于182万元，海厦潍坊分公司主张，后续施工不再允许**合挂靠，**合在2019年底组织人员上访，海厦潍坊分公司根据政府要求支付**合182万元，该款应作为本案所涉工程款结算。 4、关于违约金，海厦潍坊分公司主张，**合违反目标责任考核协议书第四条约定，直接从建设单位支取工程款9976197.61元，应按三倍处罚，因违约金数额巨大，海厦潍坊分公司主张按支款总额的10%计算即997619元。 5、关于分担建材租赁费用794200元，根据苏州市姑苏区人民法院（2014）姑苏商初字第1320号民事判决，该法院执行扣划了海厦公司3957537.55元（含执行费40172元），后海厦公司及海厦潍坊分公司起诉***追偿，案号(2018)鲁0791民初1711号，**合对起诉无异议，并确认未付清钢管租赁费用。海厦公司及海厦潍坊分公司已向法院申请强制执行，但未执行到款项。因上述费用涉及**合等四个项目部，根据目标责任考核协议书第九条约定，因**合拖欠供应商材料或者劳务费用而引起供应商和施工工人起诉的，**合需清偿。根据四个项目部的建筑面积分摊测算，**合需承担损失794200元。 另查明，**合另案起诉海厦公司、海厦潍坊分公司、昊辉公司建设工程施工合同纠纷，主张后续施工的工程款，案号(2021)鲁0791民初2487号。该案中，**合提供了2019年12月9日海厦潍坊分公司支付其182万元、2020年1月21日通过***支付59.8万元的银行流水。海厦潍坊分公司主张，系双方就2018年11月以前工程结算和2018年11月以后共同约定项目垫资的费用往来，和该案的工程结算没有关系。该判决认定，**合与海厦潍坊分公司存在投资款等经济纠纷。 再查明，承达公司于2018年9月17日登记设立，股东为***、**，法定代表人为***，于2022年8月9日注销登记。申请注销时，**、***出具《简易注销全体投资人承诺书》，承诺在申请注销登记前已将债权债务清算完结，已结清清偿费用、职工工资、社会保险费用、法定补偿金、应缴纳税款（滞纳金、罚款）及其他未了结事务，清算工作已全面完结。全体投资人对以上承诺的真实性负责，如果违法失信，则由全体投资人承担相应的法律后果和责任。**、***主张，剩余款项交给了海厦潍坊分公司，海厦潍坊分公司申请了清算，但没有机构做该业务，因为余款不够缴税的。 一审法院认为，一、关于本诉部分，双方的争议焦点为：1、**合本次起诉是否构成重复起诉。 根据山东省高级人民法院作出的(2022)**申4472号民事裁定书认定，判决认为支付剩余工程款的条件不成就，没有从根本上否认**合的实体权利，如系合同相对人原因导致合同履行条件不成就或能够通过其他方式证明欠付工程款，不影响**合主***。**合基于该裁定再次提起诉讼，并不构成重复起诉。 2、**合主张的工程款是否达到付款条件。**合主张，2018年11月17***公司与承达公司签订的协议书就是最终割算确认书，海厦及其潍坊分公司、**、***均不认可，该协议书中也不包含**合应支付给海厦潍坊分公司的管理费等内容，因此，虽然该协议中有结算的内容，但并非最终的割算，对**合的该项主张，不予采信。 虽然不能认定协议书就是最终割算确认书，但根据山东省高级人民法院所做的民事裁定书，在本案中，要考虑未能结算的原因以及能否依据双方陈述及证据证实的情况对双方的账目进行割算确认。双方未能达成最终割算确认书的原因，系双方就相关费用的扣除以及违约责任等问题产生争议，因此，可根据双方陈述及举证情况进行割算确认。 根据昊辉公司与承达公司签订的协议书载明，昊辉公司实际应支付工程款7809566.02元，承达公司已支付**合工程款6019043元，扣除后，尚有1790523.02元。(2020)鲁0791民初3622号民事判决认定，增值税为556019.42元、增值税附加为69502.43元，**合对扣除该两项费用无异议，予以认定。虽然**、***主张增值税附加为84412.5元，但该数额与其在之前诉讼中主张的69502.43元不符，其也未提供证据证实应为84412.5元，故对其该项主张不予采信。关于所得税，**、***主张按2%预缴，**合不认可，主***公司未缴纳所得税就已注销，没有产生所得税。因**、***并未提供证据证明所得税的具体标准，故不予认定。需要说明的是，本案中对应相关税款数额的认定，系基于当事人的陈述及举证证实的税款数额作出的认定，用以对双方账目进行割算，而非对相关税款数额的确认，相关税款的具体数额以及责任承担主体应根据相关法律规定、税务部门的要求以及双方约定进行确认。**合尚欠海厦公司管理费69080元，双方无异议，应予扣减。协议书中还载明，昊辉公司已代缴税款333443.37元，故尚有1429364.54元未付（1790523.02元-556019.42元-69502.43元-69080元+333443.37元）。 3、关于付款责任的承担主体。根据查明的事实，**合分别与海厦公司、海厦潍坊分公司之间签订的目标责任考核协议书，约定了双方的权利义务，双方之间存在直接的法律关系，故应由海厦公司、海厦潍坊分公司对**合承担相应的付款义务。关于承达公司的责任，因后续结算事宜协议书中约定，海厦公司委托结算、接收工程款，承接海厦公司的相关权益，并且昊辉公司将应付工程款实际支付到承达公司的账户，承达公司在工程款最后割算确认后，负有向实际施工人即**合支付工程款的义务，故承达公司应在其接收工程款的范围内对**合承担付款义务。现承达公司已经注销，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）第二十条规定，公司解散应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记。公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的，人民法院应依法予以支持。公司未经依法清算即办理注销登，股东或者第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任，债权人主张其对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。本案中，承达公司的股东***、**在申请注销公司时出具承诺书，承诺“已将债权债务清算完结”，故应对承达公司的债务承担清偿责任。关于昊辉公司，**合并未要求昊辉公司承担责任，故不承担责任。 关于利息，因双方对扣除的费用并未达成一致，故**合主张从2018年11月18日起算缺乏依据，并且，**合要求按年利率6%计算亦没有依据。根据本案案情，酌情认定，自起诉之日即2022年8月22日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际付清之日。 二、关于反诉部分，海厦潍坊分公司是依法设立并领取营业执照的分支机构，**合也将其作为被告，故其作为反诉主体适格。关于反诉的具体项目，认定如下： 1、关于管理费，**合认可尚欠管理费69080元，并同意从应付工程款中扣除，予以确认。 2、关于罚款5万元，海厦潍坊分公司主张，**合违反目标责任考核协议书第九条约定，因拖欠供应商材料款导致海厦公司被提起诉讼，应支付赔偿金5万元，**合不认可。**合没有资质但借用海厦公司的施工资质，双方签订的目标责任考核协议书违反了法律的强制性规定，该协议应认定为无效合同，合同约定的违约条款亦应认定为无效，故海厦潍坊法公司的该项主张缺乏依据，不予支持。 3、关于海厦潍坊分公司支付的182万元，海厦潍坊分公司主张，后续施工不再允许**合挂靠，**合在2019年底组织人员上访，海厦潍坊分公司根据政府要求支付**合182万元。**合认为，该款系工程后续产生的款项。根据(2020)鲁0791民初3622号民事判决认定，该182万元与本案双方争议的事实无关；(2021)鲁0791民初2487号民事判决认定，**合与海厦潍坊分公司之间存在投资款等纠纷，因此，在该182万元无法认定与本案纠纷有关联性的情况下，不宜一并处理。故对海厦潍坊分公司的该项诉请，本案中不予支持，双方可另行处理。4、关于违约金，海厦潍坊分公司主张，**合违反目标责任考核协议书第四条约定，从建设单位支取工程款9976197.61元，按支款总额的10%计算违约金即997619元。因前述已认定目标责任考核协议书无效，故海厦潍坊分公司的该项主张缺乏依据，本院不予支持。5、关于分担建材租赁费用794200元，海厦公司及其潍坊分公司已就建材租赁费用起诉***追偿，并已被生效法律文书予以支持。海厦潍坊分公司主张，根据目标责任考核协议书第九条约定，因**合拖欠供应商材料或者劳务费用而引起供应商起诉的，**合需清偿，根据四个项目部的建筑面积分摊，**合需承担损失794200元，但其提供的脚手架诉讼损失分摊确认书没有**合及其他项目部人员的签字确认，因还涉及其他人员，现海厦潍坊分公司单独起诉**合主张该款项，导致无法查清各人应承担的数额，故该项诉讼请求在本案中无法予以支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条、第二十七条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十五条规定，判决如下：一、湖北海厦建设有限公司、湖北海厦建设有限公司潍坊分公司于本判决生效起十日内支付**合工程款1429364.54元及利息（自2022年8月22日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际付清之日）；二、**、***在原潍坊承达建筑工程有限公司接收**合项目部工程款范围内，对本判决确定的第一项工程款向原告**合承担付款责任；三、驳回**合的其他诉讼请求；四、驳回湖北海厦建设有限公司潍坊分公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费17664元，由湖北海厦建设有限公司、湖北海厦建设有限公司潍坊分公司、**、***负担；反诉案件受理费减半收取18324元，由**合负担339元，湖北海厦建设有限公司潍坊分公司负担17985元。 二审中，双方均未提供新证据。本院查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。 本院认为，两上诉人主张本案违反了一事不再理原则。经审查，根据山东省高级人民法院作出的(2022)**申4472号民事裁定载明的内容，生效判决认定剩余工程款付款条件不成就，并未从根本上否定**合的实体权利，如因合同相对人原因导致合同履行条件不成就或能够通过其他方式证明欠付工程款，不影响**合主***，故应认定**合有权再次提起诉讼，对上诉人所诉构成重复起诉的主张，本院不予支持。 两上诉人主张各方并未签署工程量最终割算确认书，约定的付款条件并未成就。经审查，各方未能达成最终割算确认书的原因，系双方就相关费用的扣除以及违约责任等问题产生争议。潍坊市中级人民法院作出(2021)鲁07民终9921号民事判决后，本案中各方当事人仍对所得税标准及预缴等问题存在争议且承达公司已被注销，可见仅凭当事人自愿协商显然已无法达成最终割算确认书，该合同履行条件不成就的原因显然不能仅归责于**合一方，由**合一方承担条件不成就的不利后果，对其显失公平，故一审法院对此认定并无不当，对上诉人的相应上诉请求，本院不予支持。 两上诉人主张双方争议的182万元应在本案中予以扣除。经审查，在(2020)鲁0791民初3622号民事判决中，已认定涉案182万元与双方争议的涉案工程无关，且**合在其起诉海厦公司、海厦潍坊分公司、昊辉公司建设工程施工合同纠纷的(2021)鲁0791民初2487号案件中，提供了该182万元的付款流水。故依据现有证据不足以认定该182万元与涉案工程有关，对上诉人要求在本案中抵扣的主张，本院不予支持。综上，一审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费47922元，由上诉人湖北海厦建设有限公司、湖北海厦建设有限公司潍坊分公司共同负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　宫　磊 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二三年三月二十日 法官助理　　*** 书 记 员　　***