***、******建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

辽宁省抚顺市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2022）辽04民终575号

上诉人（原审原告）：***，男，1962年5月1日出生，汉族，住辽宁省朝阳县。

委托诉讼代理人：周文龙，辽宁泓汇律师事务所律师。

委托诉讼代理人：战瀛，辽宁泓汇律师事务所实习律师。

上诉人（原审被告）：******建设集团有限公司，住所地辽宁省沈阳市康平县小城镇小城子村。

法定代表人：梁玉坤，该公司总经理。

委托诉讼代理人：孟艳华，辽宁咸亨律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1978年12月22日出生，汉族，住沈阳市沈河区。

被上诉人（原审被告）：抚顺市远达房地产开发有限公司，住所地辽宁省抚顺市顺城区高山路（西段）5-1号楼。

法定代表人：许军，该公司总经理。

上诉人***、******建设集团有限公司（以下简称天***）因与被上诉人***、抚顺市远达房地产开发有限公司（以下简称远达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服抚顺市顺城区人民法院（2021）辽0411民初790号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

本院认为，原判决认定基本事实不清，应当发回重审。一、二审中***提交抚顺市锦山庄园产值情况，该份产值情况中载明2017年后发生的砌筑产值为70万元，***认可该份产值情况中的指纹手印为***本人的指纹手印，故原审判决认定***施工的砌筑工程款为18万元有误，应予纠正。二、原审判决作出后，本院于2022年6月28日作出的（2021）04民初96号民事判决已经发生法律效力，该份民事判决中认定“被告远达公司与第三人天***虽是合法的工程发包人和承包人，但天***本身并无意实际施工案涉工程，在远达公司与天***签订《建设工程施工合同》以及《施工合同补充协议》当天，天***与原告***也签订了一份《建设工程施工合同》，且在此合同中明确约定了***需向天北鸿其支付结算价格0.5%的管理费；此外，合同实际履行过程中，天***并未实际参与工程施工，案涉工程全部由***施工，且由***实际接收远达公司支付的工程款，并由***与远达公司进行工程结算，故本案属于原告***挂靠天***实际进行工程施工，且被告远达公司属于知道或者应当知道***借用资质实际施工，因此，原告***作为实际施工人与发包人被告远达公司之间已形成了事实上的建设工程施工合同关系。原告***为没有资质的实际施工人，其借用第三人天***的资质实际施工案涉工程。”并判令“一、被告抚顺市远达房地产开发有限公司与第三人******建设集团有限公司签订的《建设工程施工合同》、《施工合同补充协议》以及原告***与第三人******建设集团有限公司签订的《建设工程施工合同》无效；二、于本判决生效后十五日内，被告抚顺市远达房地产开发有限公司给付原告***工程款35085430元（其中30%即10525629元为以房抵顶工程款，房源为锦山庄园项目的房屋；其余24559801元为现金支付工程款）；三、驳回原告***其他诉讼请求。”。原审判决认定***系履行职务行为，其行为后果应由天***承担与上述生效判决认定的事实不符，应予纠正。三、***二审中主张其在2016年11月10日后向***支付过工程款，故本案重审时应当依据双方当事人提交的证据准确认定尚欠案涉工程款的数额。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第三项规定，裁定如下：

一、撤销抚顺市顺城区人民法院（2021）辽0411民初790号民事判决；

二、本案发回抚顺市顺城区人民法院重审。

上诉人***预交的二审案件受理费23832元予以退回，上诉人******建设集团有限公司预交的二审案件受理费23832元予以退回。

审 判 长　王向军

审 判 员　王　炜

审 判 员　车承娇

二〇二二年七月二十九日

法官助理　杨茜怡

代书记员　姬雨晨