**、吉安欣宇建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

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江西省赣州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）赣07民终1433号

上诉人（原审原告）：**，男，汉族，1973年5月17日出生，住江西省吉安市新干县。

委托诉讼代理人：吴中彦，广东华商（赣州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谢流泉，广东华商（赣州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：吉安欣宇建设工程有限公司，住所地：江西省吉安市青原区青原大道**（河东街道新生社区办公室）。统一社会信用代码：913608035638022853。

法定代表人：刘发根，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：左鸫鸽，吉安市吉州区文山法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审第三人）：徐文烈，男，1968年9月5日出生，汉族，住浙江省兰溪市。

委托诉讼代理人：李盛富，江西明理（赣县）律师事务所律师。

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上诉人**因与被上诉人吉安欣宇建设工程有限公司（以下简称“欣宇公司”）、徐文烈建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省赣州经济技术开发区人民法院（2020）赣0791民初3962号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

**上诉请求：1.撤销一审判决，改判由欣宇公司、徐文烈共同退还**保证金800000元，以及自2017年4月11日起至2020年8月19日止按月利率2%计付利息，2020年8月20日起至款清之日按银行间同业拆借贷款利率四倍计付利息；2.本案一审、二审全部诉讼费用由欣宇公司、徐文烈承担。事实与理由：一、欣宇公司应承担保证金退还责任，2017年3月31日签订《旋挖钻孔灌注桩劳务合同》系**与欣宇公司签订，由欣宇公司法定代表人刘发根在合同上加盖公司，徐文烈作为欣宇公司的代理人签名，徐文烈向**出示了欣宇公司的《授权委托书》，该《授权委托书》明确载明徐文烈系欣宇公司代理人，以欣宇公司名义承建案涉工程，代理人在合同谈判及施工过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，欣宇公司均予承认，因此**有理由相信徐文烈系有权代理，该合同相对人是**与欣宇公司，徐文烈指定**将保证金转入朱红华的账户应视为欣宇公司收取保证金；二、上诉人请求按月利率2%给付利息于法有据。2018年7月31日出具的《承诺书》可以明确证实，

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徐文烈是以欣宇公司代理人的名义出具的，同时承诺保证金利息自保证金到账之日起按月利率2%计算，该《承诺书》不是《旋挖钻孔灌注桩劳务合同》的组成部分，也不是从合同，不会因《旋挖钻孔灌注桩劳务合同》无效而失效，因此双方关于逾期退还违约金的利息约定合法有效，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判。

欣宇公司辩称，一、徐文烈以欣宇公司名义与**签订《劳务合同》时，欣宇公司同时与徐文烈、**等人约定，其债权债务由其自己负责，欣宇公司只履行工程款到账后代为支付工程款，不履行还款义务，**所提供的授权委托书系**的劳务合同签订之前的文书，对该劳务合同不发生法律效力，**等人出具的承诺书在后，且是双方应予信守的约定；二、徐文烈作为实际施工人，以其个人名义与**建立了债权债务关系，并已与**达成了还款协议，在其双方形成了直接的民事法律关系，**只能向徐文烈主张，且徐文烈也予以认可；三、根据**与徐文烈的结算借款文书和其他工程的业务凭据可以证明**与徐文烈关于该劳务合同的关系已转化为民间借贷法律关系及存在其他债务关系，所以**向欣宇公司主张权利与本案事实不符，不能成立。

徐文烈述称，**与徐文烈是基于建设工程施工承包所收取的保证金，该承包合同一审法院也认定为无效合同，双方不属于借款关系，**主张的利息于法无据，请求驳回**上诉，维持原判。

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**向一审法院起诉请求：1.判令欣宇公司、徐文烈共同退还**缴纳的合同保证金800000元，以及逾期利息（利息以80万元为基数，自2017年4月11日起按月利率2%计付利息计算至至付清款项止）；2.本案全部诉讼费用由欣宇公司、徐文烈承担。

一审法院认定事实，徐文烈与欣宇公司系挂靠关系，2017年1月20日，徐文烈因承建工程需要与欣宇公司签订了一份项目施工管理目标责任书，约定徐文烈以欣宇公司项目经理名义承包赣州中航新能源科技有限公司一期五万辆电动车汽车生产线项目厂房工程，施工队伍由第三人徐文烈负责组建。2017年3月31日**（乙方）与欣宇公司（甲方）签订了一份《旋挖钻孔灌注桩劳务合同》，合同约定桩基础施工地址为赣州经济技术开发区新能源科技城；合同期限为2017年6月30日至2018年6月30日；本工程无预付款，签订合同五日内需向甲方缴纳合同履约金80万元，如该工程在2017年8月30日未能按期开工，则退回履约金80万元，并按银行基准利率支付利息，如按期开工则自汇入保证金5个月内，全额退还合同履约金不许支付利息等；双方还在合同中约定了其他事项。第三人徐文烈作为甲方在该合同签字确认，并加盖有欣宇公司公章。后**通过李海涌的银行账户于2017年3月31日、4月1日、4月11日按徐文烈的要求向朱红华的账户共转账80万元。2017年3月31日，张春华向**出具收条一张，收条中载明今收李海涌交赣州

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中航二期厂房桩基合同履约保证金80万元，该履约金汇入朱红华中国银行账上，已经收到人民币60万元，剩下20万元在2017年4月15日前汇入同一账号上。2017年4月15日，第三人徐文烈在收条中载明**委托李海涌打入朱红华账号的桩基合同履约保证金80万元已收到。2020年3月24日，徐文烈又在该收条中备注尽快归还。2018年7月31日，第三人徐文烈出具一份承诺书，承诺书中载明本代理人徐文烈在2017年3月31日与**签订赣州中航新能源科技有限公司赣州基地二期《旋挖钻孔灌注桩劳务合同》时，收取了**80万元保证金，并分别在2017年3月31日转款60万元和2017年4月15日转款20万元，共计80万元，已全部转入本人指定的朱红华在中国银行的账户，由于项目多方面原因，导致该工程无法正常进行，现承诺自保证金到账之日起按月利率2%计息，本人承诺尽快筹集资金归还本息。且**与徐文烈向欣宇公司承诺合肥中航新能源科技有限公司赣州基地施工项目工程款到账后，欣宇公司仅代付工程款，不履行还债义务，债权债务由**和徐文烈负责，但徐文烈在出具承诺书后仍未退还保证金，**催收无果，故诉至法院要求处理。另查明，因**承包了徐文烈、张春华发包的合肥中航新能源科技有限公司武穴水电、消防、暖通等施工项目，徐文烈、张春华收取了**信用保证金50万元，因项目无法进场施工，徐文烈、张春华已于2018年2月10日和2018年6月6日分别退还了**信用保证金本息30万元

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和20万元，其中20万元系徐文烈委托欣宇公司从收取的赣州中航新能源科技有限公司工程款中支付。

一审法院认为，徐文烈因承建工程需要挂靠欣宇公司，以欣宇公司名义承包案涉工程后，将所承包工程中的旋挖钻孔灌注桩劳务工程分包给不具有施工资质的**，双方之间所签订的旋挖钻孔灌注桩劳务合同为无效合同。因合同无效，且工程无法施工，故徐文烈因该合同取得的**支付的保证金，应当予以返还。因案涉工程由徐文烈实际承包，欣宇公司未参与实际施工过程，且**与徐文烈承诺因案涉工程产生的债权债务与欣宇公司无关，欣宇公司也未收取**支付的保证金，故对**要求欣宇公司退还保证金的诉讼请求不予支持，该款应当由徐文烈支付。对于**要求收取自2017年4月11日起按月利率2%向**支付利息，但考虑到本案所涉合同未履行的原因是工程项目无法开工以及双方所签订的合同是无效合同等因素，对徐文烈提出要求按照银行基准利率支付利息自2017年4月11日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至款项付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百一十四条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决：一、第三人徐文烈

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应向**退还保证金800000元；二、第三人徐文烈应向**支付资金占用期间利息（利息以欠款金额为基数，自2017年4月11日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至款项付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回**对欣宇公司的诉讼请求；四、上述判决一、二项，限第三人徐文烈在判决生效之日起十日内付清。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17742元，减半收取8871元，由第三人徐文烈负担。

二审期间，**向本院提供如下证据：证据一，**2019年5月9日出具的借条复印件一张（原件在债权人处），拟证明欣宇公司及徐文烈逾期退还保证金给**造成了损失，不予采信；证据二、赣州中院（2019）赣07民终633号民事判决书打印件，拟证明欣宇公司承建本案所涉工程，徐文烈是该项目的负责人；证据三、李海涌2018年4月8日出具**的《收条》，拟证明**因支付保证金借款还利息。

欣宇公司经质证认为，证据一借条是复印件，其真实性无法确认，也与本案无关联性，该借款并不是用于本案所涉工程，时间在2019年5月9日，与本案无关联性；对证据二的真实性、合法性无异议，但与本案无关联性，徐文烈属于本案工程的实际施工人是事实；对证据三，收款人是否真

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实存在无法确认，之前是否借款60万元无转账凭证佐证，该款与本案是否有关无法证明，不具有证明效力。**一审主张的是无效合同的违约利息而不是无效合同的经济损失，其二审变更诉讼请求于法无据。工程并未实施是开发商原因所致，并非徐文烈恶意侵占，一审考虑合同无效和工程未实施的利益平衡确定为同期贷款利息合理。**已承诺基于涉案合同债务自己负责，所以该收条与欣宇公司无关。证据一、二、三均不属于新证据，不能推翻一审判决的事实认定和裁判理由。徐文烈对证据一、证据二的质证意见与欣宇公司一致，对证据三未作质证意见。

本院经审查认为，**提交的证据一、证据三，**与李海涌有多笔借款往来，**未提供原件以核对，该证据不足以证明**因案涉保证金未退还所造成的具体损失，不予采信；对证据二，欣宇公司与徐文烈对其真实性、合法性无异议，双方均认可徐文烈属于本案工程的实际施工人，本院予以确认。

另查明，**及案外人曾新民等人向欣宇公司出具一份《承诺书》，《承诺书》载明“本人承诺在合肥中航新能源科技有限公司赣州基地施工项目工程款到账后，由吉安欣宇建设工程有限公司代付工程款，吉安欣宇建设工程有限公司不履行还债业务。债权债务由承诺人负责”。

本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，根据徐文烈与**于2017年3月31日签订

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的赣州中航新能源科技有限公司赣州基地二期《旋挖钻孔灌注桩劳务合同》，徐文烈系挂靠欣宇公司资质承建案涉项目，**也不具有承接劳务的施工资质，《旋挖钻孔灌注桩劳务合同》因违反法律强制性规定自始无效，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方，本案中，赣州中航新能源科技有限公司赣州基地二期并未实际施工，**的实际损失为其按照合同约定向徐文烈指定朱红华中国银行账户支付80万元合同履约金。

针对徐文烈要求欣宇公司与徐文烈共同承担80万合同履约金及资金占用利息的主张，欣宇公司提供合同签订时**出具给欣宇公司的《承诺书》，**已明确由欣宇公司承担代付工程款责任，欣宇公司不履行还债义务。对此本院认为，**承认《承诺书》上的签字系其本人签章，也未提供充分证据证明《承诺书》存在可撤销的情形，且徐文烈于2018年7月31日向**出具《承诺书》及收条证明上述事实，并承诺由徐文烈个人归还本息，故**与徐文烈就案涉合同履约保证金退还达成了一致，**也已明确欣宇公司不履行还债义务，且徐文烈在庭审中自认保证金并未上交给欣宇公司，欣宇公司并未承建案涉工程，故一审法院判决欣宇公司不承担退还合同履约金及资金占用损失利息，本院予以维持。徐文烈迟延退还履约保证金，一审法院综合考虑本案实际情况，判决**资金占用利息自2017年4月11日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年

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8月20日起至款项付清之日止按中国人民银行授权全国银行业同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算，符合法律规定，处理并无不当，应予支持。

综上，上诉人**的上诉请求不能成立，不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18322元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　雷勉励

审　判　员　　王阿婷

审　判　员　　黄　婧

二〇二一年六月二十三日

代理书记员　　郭　健

代理书记员　　姚冰霞