某某、某某建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江西省赣州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）赣07民终1419号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1962年5月11日生，住江西省吉安市新干县。

委托诉讼代理人：谢流泉，广东华商（赣州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴中彦，广东华商（赣州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：****建设工程有限公司，统一社会信用代码：913608035638022853，住所地：江西省吉安市青原区青原大道155号（河东街道新生社区办公楼）。

法定代表人：刘发根，系公司总经理。

委托诉讼代理人：左鸫鸽，吉安市吉州区文山法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审第三人）：***，男，汉族，1968年9月5日生，住浙江省兰溪市。

委托诉讼代理人：李盛富，江西明理（赣县）律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人****建设工程有限公司、***建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省赣州经济技术开发区人民法院（2020）赣0791民初3057号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1.撤销一审判决，改判由****建设工程有限公司、***共同退还上诉人保证金2300000元，以及自2017年1月16号起至2020年8月19日止按月利率2%计付利息，2020年8月20日起至款清之日止按银行同业拆借贷款利率四倍计付利息；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、****建设工程有限公司应承担退还保证金责任。2017年1月16日签订的《内部承包合同》系上诉人与欣宇公司签订，由欣宇公司的法定代表人刘发根在合同中加盖欣宇公司的公章，***作为欣宇公司的代理人签名。并且***向上诉人出示了欣宇公司的《授权委托书》,授权委托书明确载明:***为欣宇公司代理人,以欣宇公司的名义承建案涉工程,代理人在合同谈判及施工过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务,欣宇公司均予承认。因此,上诉人有理由相信***系有权代理,该《内部承包合同》的相对人是上诉人与欣宇公司。***指定上诉人将保证金转入朱红华的账户应视为欣宇公司收取保证金。在一审中,上诉人提交了《授权委托书》作为证据,欣宇公司及***对该证据均无异议,但一审法院对这一重要证据却视而不见,既没有采信,也没有评判,从而错误的认定欣宇公司不承担责任。二、上诉人请求按月利率2%计付利息于法有据。2018年12月5日出具的《承诺书》可以明确证实:***是以欣宇公司代理人的名义出具的,同时承诺保证金优先退还,不低于自保证金到账之日起月利率2%计算。上诉人认为:即使认定《内部承包合同》无效,但《承诺书》是双方在工程无法正常施工后对逾期退还保证金损失的补偿约定,是双方对自己利益的真实表示。《承诺书》既不是《内部承包合同》的组成部分,也不是从合同,该《承诺书》不会随着《内部承包合同》的无效而失效。因此,双方关于逾期退还违约金的利息的约定合法有效,一审判决按贷款利率及LPR计算利息于法无据。综上所述,一审判决认定事实不清,适用法律错误。请求二审法院查明事实,依法改判支持上诉人的上诉请求。

被上诉人欣宇公司答辩称，一、***以答辩人名义与***签订《内部承包合同》时,欣宇公司同时与***、***等人约定,其债权债务由其自己负责,欣宇公司只履行工程款到账后代为支付工程款,不履行还债义务,而***所提供的授权委托书系***的内部承包合同签订之前的文书,对该内部承包合同不发生法律效力,而***等人出具的承诺书在后且是双方应予信守的约定。二、***作为实际施工人已以其个人名义与***建立了债权债务关系,并已与***达成了还款协议,在其双方形成了直接的民事法律关系,***只能向***主张,且***也予以认可。三、根据***与***的结算借款文书和其它工程的业务凭据可以证明***与***关于该劳务合同的关系已转化为民间借贷法律关系及存在其它债务关系。所以,***向欣宇公司主张权利与本案事实不符,不能成立。

被上诉人***答辩称，被上诉人***双方属于建设工程施工承包合同的关系所收取的保证金，该承包合同属于无效合同，对此，上诉人所支付的保证金给被上诉人不属于借款关系，上诉人无权向被上诉人主张利息，其上诉请求于法无据，请求二审驳回上诉人的上诉请求。

上诉人***向一审法院起诉请求：1.判令被告返还原告交纳的保证金230万元及因未能按时开工必须承担的赔偿金230万元；2.本案全部诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2017年1月16日，被告（发包单位）与原告、曾六芽（承包人）签订了一份工程施工承包合同，合同约定工程名称为合肥中航新能源科技有限公司赣州基地施工项目，工程地点为一期位于赣州新能源科技园；本工程结算套用2006年江西省市政定额并提供40%的增值税发票，按工程预算核准价下浮15%计算；付款方式为按每月工程量70%支付，每月25日上报工程量，发包方在次月5日前审核完毕，10日前支付，完成全部工程量后二个月内付至总价的80%，升级完成后二个月内付至总价95%，其余5%作为保修金一年后无质量问题全额支付给乙方；本合同保证金为450万元整，在本合同签订时三天内承包方按发包方的指定账户打入230万元保证金，本合同生效，剩余220万元待贵阳白云区房地产开发项目的水电、消防、暖通分项工程正式合同签订后三日内支付，保证金在本合同生效起4个月内返还承包方230万元整，6个月内返还承包方220万元整；本合同生效后若发包方不能如期安排承包方进场施工，则需赔偿承包方450万元整等；双方还在合同中约定了其他事项。第三人***作为发包方****建设工程有限公司的负责人在该合同签字确认。后原告和曾六芽按照第三人***的要求向第三方打款保证金230万元，第三人***于2017年1月16日向原告和曾六芽出具了一张收条，收条中载明今收到曾六芽、***汇入朱红华中国银行卡号（62×××86）人民币二百三十万元整，此款为赣州中航新能源及贵阳水电工程保证金。2017年4月11日，原告（甲方）与曾六芽（乙方）签订了一份股权转让协议，协议约定甲乙双方2017年1月16日与总包***（****建筑工程）签订的合肥中航新能源科技有限公司赣州基地施工项目《工程施工承包合同》中乙方项下的50%股权转让一事协商一致，乙方自愿将其上述《工程施工承包合同》项下的全部股权有权转让给甲方，转让价格为170万元，其中包含乙方2017年1月16日汇给总包***（中行朱红华62×××86）保证金115万元；本股权转让协议签订后3日内甲方应支付乙方125万元，余款分两次付清，即自合同生效之日起三个月内支付三十五万元，《工程施工承包合同》项下二期工程开工后一个月内支付剩余的十万元；本转让协议生效后十五日内乙方应积极配合甲方与总包***办理股权交割相关手续，保证金汇款凭据等相关手续移交给甲方等。同日，曾六芽通过银行转账方式向原告支付了125万元。2018年12月5日，第三人***出具了一份承诺书，承诺书中载明本代理人***在2017年1月16日在与***、曾六芽签订赣州中航新能源科技有限公司赣州基地1-3期市政、亮化、内外装修等《内部承包合同》时，分别收取了***和曾六芽各115万元保证金（曾六芽部分在2017年4月11日已全部转给了***），由于工程资金链断裂，工程无法正常进行，现承诺在工程结算款到位后优先退还，违约责任按合同执行但不低于自保证金到账之日起按月利率2%计算。但第三人未退还保证金，原告催收无果，故诉至法院要求处理。

另查明，第三人***与被告系挂靠关系，2017年1月20日，第三人***因承建工程需要与被告签订了一份项目施工管理目标责任书，约定第三人***以被告项目经理名义承包赣州中航新能源科技有限公司一期五万辆电动汽车生产线项目厂房工程，施工队伍由第三人***负责组建。原告与第三人向被告承诺合肥中航新能源科技有限公司赣州基地施工项目工程款到账后，被告仅代付工程款，不履行还债义务，债权债务由原告和第三人负责。

再查明，由于原告与第三人***存在其他借贷关系，2018年6月7日，原告与第三人***对借款进行了清算，载明第三人***于2018年2月10日和2018年6月6日通过被告公司账户归还原告190万元，其中包含归还邓军30万元和张金龙10万元，实归还原告本息150万元。并于同日向原告出具一张借据，尚有80万元借款和自借款之日起按月利率2%计算的利息未归还给原告。

一审法院认为，第三人***因承建工程需要挂靠被告公司，以被告的名义承包案涉工程后，将案涉工程交由不具有施工资质的原告和案外人曾六芽，双方之间所签订的工程施工承包合同为无效合同。因合同无效，且工程无法施工，故第三人***因该合同取得的原告和曾六芽支付的保证金，应当予以返还，由于案外人曾六芽与原告之间已经完成股权转让和保证金转让，故第三人***应将230万元合同履约保证金返还给原告。因案涉工程由第三人实际承包，被告未参与施工过程，且原告与第三人承诺因案涉工程产生的债权债务与被告无关，被告也未收取原告支付的保证金，故原告要求被告退还保证金的诉讼请求不予支持，该款应当由第三人支付。对于原告要求支付因未能按时开工必须承担的赔偿金230万元的诉讼请求，因原告与第三人***签订的承包合同无效，一审法院对此不予支持，但第三人应当向原告支付资金占用期间的利息，该利息从2017年1月16日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至款项付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。据此，一审法院判决：一、第三人***应向原告***退还保证金2300000元；二、第三人***应向原告***支付资金占用期间利息（利息以欠款金额为基数，自2017年1月16日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至款项付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回原告***对被告****建设工程有限公司的诉讼请求；四、驳回原告***的其他诉讼请求；五、上述判决一、二项，限第三人***在判决生效之日起十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费43600元，减半收取计21800元，由原告***负担10900元，由第三人***负担10900元。

本院二审期间，上诉人向本院提交证据：吉安市青原区法院（2020）赣0803民初104号民事判决书复印件，证明上诉人为支付保证金向****公司的法定代表人刘发根借款，并且按照月利率2%支付利息。被上诉人逾期退还保证金，给上诉人造成了利息损失。被上诉人欣宇公司质证认为，对该证据的真实性、合法性无异议，但对其关联性有异议，该判决不能作为本案定案依据。因为，上诉人一审诉请是根据无效承包合同主张的违约责任，并不是主张该合同无效所造成的损失。上诉人也没有主张其与***于2018年12月5日结算的利息。二审上诉人改变诉请不符合民诉法的规定，上诉人在二审改变要求支付利息损失的请求于法不符。被上诉人***质证认为，对该证据的真实性、合法性无异议，但对其关联性有异议，该判决书与本案无关联性。经审查，因被上诉人****建设工程有限公司已在一审庭审中将吉安市青原区法院（2020）赣0803民初104号民事判决书作为证据提交，该份判决书不属于二审程序中的新证据。

本院二审查明，上诉人***向被上诉人****公司出具了《承诺书》，承诺“在合肥中航新能源科技有限公司赣州基地施工项目工程款到账后，由****建设工程有限公司代付工程款，****建设工程有限公司不履行还债业务。债权债务由承诺人负责”。被上诉人****公司已在一审中提供该份《承诺书》，并在一审庭审中经本案当事人举证质证。

本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》的规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。关于****建设工程有限公司是否应承担返还案涉保证金的责任。上诉人***认为，与其签订《内部承包合同》的是欣宇公司，合同上盖有欣宇公司的公章，且***向其出示了欣宇公司的《授权委托书》，其有理由相信***系有权代理,***收取保证金的行为是代理行为，欣宇公司应承担返还保证金的责任。《中华人民共和国合同法》第四十九条之规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。被上诉人***因承建工程挂靠被上诉人欣宇公司，其以欣宇公司的名义与上诉人***、案外人曾六芽签订了《内部承包合同》，签订合同的法律效果是否归属于被上诉人欣宇公司，应当审查上诉人***是否属于善意相对人。本案中，从上诉人***与案外人曾六芽于2017年4月11日签订的《股权转让协议》来看，该份协议中明确载明“总包***”；而且案涉保证金转入的是“朱红华”的个人账户，而非被上诉人欣宇公司账户，***对此出具的收条也没有欣宇公司的盖章，***于2018年12月5日向***出具的退还保证金的《承诺书》，也并无欣宇公司的盖章。综合以上证据，本院难以认定上诉人***相信***具有代理权系出于善意无过失。并且，上诉人***向被上诉人欣宇公司出具《承诺书》，承诺因案涉工程产生的债权债务与欣宇公司无关，故上诉人***要求被上诉人欣宇公司承担返还保证金的责任，缺乏依据，本院不予支持。关于上诉人***提出计付逾期退还保证金利息的问题。上诉人***主张，***2018年12月5日向其出具《承诺书》，承诺未退还保证金的违约责任不低于按月利率2%计算，应当按照该约定按月利率2%计付自2017年1月16日起至2020年8月19日的利息，2020年8月20日起至款清之日止按银行间同业拆借贷款利率四倍计付利息。本院认为，一审在认定上诉人***与被上诉人***签订的承包合同无效的基础上，判决被上诉人***向上诉人***退还保证金2300000元及支付资金占用期间的利息，符合法律规定，上诉人***提出该主张，缺乏法律依据，本院不予支持。

综上所述，上诉人***的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费42400元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　雷勉励

审　判　员　　赖国东

审　判　员　　蔡启霞

二〇二一年六月二十二日

代理书记员　　姚冰霞

代理书记员　　郭　健