某某与某某、上饶华信建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江西省上饶县人民法院

民 事 判 决 书

（2016）赣1121民初381号

原告：***，男，1972年6月17日生，汉族，泥工，小学文化，户籍地江西省上饶市上饶县，现住江西省上饶市上饶县。

委托诉讼代理人：韩哲兵，江西东方红律师事务所律师。

被告：***，男，1975年11月6日生，汉族，个体工商户，住浙江省象山县。

委托诉讼代理人：吴步军，江西贤和律师事务所律师。

委托诉讼代理人：叶涛，江西贤和律师事务所律师。

被告：上饶华信建筑工程有限公司，住所地江西省上饶市上饶县旭日街道办旭日中大道66号，统一社会信用代码913611217460839493。

法定代表人：王明庆，该公司董事长。

委托诉讼代理人：郑杰明，男，该公司工作人员。

原告***与被告***、上饶华信建筑工程有限公司（以下至判决主文前简称华信公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年5月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托代理人韩哲兵、被告***的委托代理人吴步军、叶涛、被告上饶华信建筑工程有限公司委托代理人郑杰明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、被告***立即支付工程款140,000元，并自2015年5月19日起至本案履行完毕时止按银行同期贷款利率支付逾期的利息；2、被告华信公司对上述工程款承担连带支付责任。事实和理由：2011年11月，被告上饶华信建筑工程有限公司承包了上饶市民贸实业有限公司（以下至判决主文前简称民贸公司）开发的“三清国际花园”楼盘建设工程，之后被告华信公司又将所承包的建设工程全部转包给被告***。2012年3月，被告***以被告华信公司的名义将其中5、6、7号楼的泥工工程以包清工的方式分包给原告施工，之后，原告雇请员工按约定陆续完成了上述工程的施工工作，但被告***及被告华信公司并未按照约定及时支付原告工程款。2015年1月初，原告向上饶经济技术开发区人力资源和社会保障局反映被告***拖欠原告农民工工资（工程款）的情况，2015年1月13日，在上饶经济技术开发区人力资源和社会保障局工作人员的主持下，原、被告达成结算协议，该协议约定工程款的总额为1,820,000元，当天须支付170,000元，至2015年2月17日须付满1,680,000元，余款即欠农民工的工资140,000元在2015年5月18日前付清。协议达成后，被告***陆续共支付了原告工程款共计1,680,000元，但余款140,000元至今仍未支付。原告认为，被告华信公司作为“三清国际花园”楼盘的总承包人，将其承包的工程全部转包给不具备任何建筑资质的被告***，属于违法转包，具有明显过错，应当对被告***拖欠的工程款承担连带清偿责任。

原告***为证明其诉讼主张，向法庭提交了以下证据材料：

1、2015年1月13日原告与被告***达成的协议书原件，证明原告所承包施工的5、6、7号楼的泥工工程款总额为182万元，该款应在2015年2月17日付至1,680,000元，剩余的140,000元在2015年5月18日前付清，该协议特别注明签协议时要支付170,000元；

2、上饶经济技术开发区人力资源和社会保障局发给被告民贸公司的函件复印件，证明上饶经济技术开发区人力资源和社会保障局要求民贸公司向华信公司支付未结工程款的尾款时，应将拖欠原告的农民工工资优先支付，发函时民贸公司尚欠华信公司工程款；

3、在“三清国际花园”楼盘7号楼楼道口拍摄的公示牌照片一张、“三清国际花园”楼盘7号楼建设工程施工许可证复印件一张，证明被告华信公司是“三清国际花园”楼盘7号楼的施工单位；

被告***发表质证意见如下：

对证据1的真实性无异议，但对证明的内容和关联性有异议，双方在进行结算时，***还没有与发包方民贸公司进行结算，所以无法确定原告的实际施工量和价款，该协议书是迫于压力才出具的；对证据2的真实性、关联性、合法性均有异议，该证据没有提供原件，该函件没有体现被告***欠付原告工程款的具体金额，也没有提供相关的调查资料，无法确定真实的结算情况；证据3中7号楼的施工单位是广丰的一家公司。

被告华信公司发表质证意见如下：

证据1与华信公司无关；对证据2的真实性有异议，该函件称该项目工地拖欠农民工工资1,008,000元整，与事实不符,且该份函件不具备法律的强制执行力；对证据3的情况不了解，当时的施工承包合同已经找不到了。

被告***辩称，***从被告华信公司处内部承包了“三清国际花园”楼盘3、4、5、6、7号楼的施工工程，对外以自己的名义进行招工。2012年4月，***将3、4号楼的泥工工程以包清工的方式发包给案外人柯诗坤进行施工，双方签订了书面的泥工协议，协议中约定按图纸设计的建筑面积乘88元/平方米（做结构33元/平方米、建筑粉刷45元/平方米、地面5元/平方米、顶棚5元/平方米）计算价款，顶棚不粉刷则扣5元/平方米。之后原告从***处承包了5、6、7号楼的泥工工程，***在承包前告知原告，双方应参照***与柯诗坤之间的协议来进行结算，原告当时也口头表示了同意，因双方多次合作故未另行签订书面协议。2014年底，原告的泥工工程刚刚完成，因***未及时支付工程款，原告到上饶经济技术开发区人力资源和社会保障局反映***拖欠农民工工资的情况，之后***也到该局进行了说明，表示工程尚未验收，一旦验收完毕就可以进行结算并及时支付，但当时迫于各方面的压力，***只能先向原告出具了一份协议书，该协议书并未对工程的计算单价和工程量进行详细的结算，只是简单列明大概数额。之后***在进行工程检验时，发现原告在施工过程中没有对5、6、7号楼的地坪进行施工，5、6号楼的地下室和1到4层楼的顶棚也因设计更改没有进行粉刷，未进行施工的部分应从88元/平方米的单价中予以扣减，因此实际的工程总价为1,663,979元，截止目前为止***已经支付了1,680,000元，超额支付了16,021元，故请求法院驳回原告对***的诉讼请求，并要求原告对超额支付的部分予以归还。

被告***为证明其答辩意见，向法庭提交了以下证据材料：

1、三清国际花园3-6#楼工程汇总表，该表是2015年2月8日出具的，证明***与原告之间的结算协议是在***与民贸公司结算前出具的，原告与***结算时工程量和工程价款并没有明确，被告***和原告的结算协议是错误的；

2、联系单一份，证明三清国际花园的3、4、5、6号楼全部取消原设计中的水泥砂浆楼地面找平工程，取消楼顶棚1至4层的粉刷工程；

3、被告***和案外人柯诗坤签订的《泥工协议》一份、《总价结算表》一份，证明原告与被告***当时口头约定参照柯诗坤的泥工协议进行结算，约定按图纸设计的建筑面积乘88元/平方米（做结构33元/平方米、建筑粉刷45元/平方米、地面5元/平方米、顶棚5元/平方米）计算价款，顶棚不粉刷则扣5元/平方米，地面没有找平的也要扣5元/平方米，如果是以上两个没做的话，实际结算价款是78元/平方米。

原告***发表质证意见如下：

对证据1真实性没有异议，但原告跟被告***之间并未约定双方的结算是以***和被告民贸公司的结算为依据，该证据也未体现5、6号楼的泥工造价；对证据2的真实性有异议，该证据出具的时间是2013年5月1日，但其中徐辉的签名是2016年3月20日，即使该证据是真实的，取消水泥砂浆楼地面找平工程和楼顶棚1至4层粉刷工程的时间是2013年5月13日，结算时间是2015年1月13日，当时整个工程已经完工，双方是根据实际施工量结算的；对证据3中的《泥工协议》的真实性有异议，无法证实签名是否是柯诗坤本人，对关联性也有异议，原告与***之间的结算并不是以这份合同为依据的，证据3中的总价结算表是***自行计算，不予质证。

被告华信公司发表质证意见如下：

对证据1、证据2的真实性无异议；无法确定证据3的真实性。

被告华信公司辩称，当时被告***找到华信公司，表示要承包工程，需要借用华信公司的资质，***实际上是挂靠在华信公司，***本应向华信公司支付管理费但并未支付。“三清国际花园”楼盘7号楼并不是华信公司承包建设的，所产生的纠纷与华信公司无关；该楼盘的5、6号楼是华信公司委托***负责管理，华信公司并未参与施工管理，***对外以自己的名义与他人签订合同，并未得到华信公司的确认，是***的个人行为，华信公司对于***将工程转包给原告事先也并不知情，华信公司不承担责任。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年11月23日，被告华信公司出具委派书，委派***全权负责三清国际花园项目管理、结算事宜。2011年11月30日，华信公司与发包方民贸公司签订建设工程承包合同及补充协议，约定“三清国际花园”楼盘3到6号楼由华信公司进行建设，合同价款为900元/平方米，实际造价以决算为准，合同约定的开工日期为2011年12月1日，竣工日期为2013年4月1日。2012年5月，华信公司从发包方上饶升华商贸有限公司处承包了“三清国际花园”楼盘7号楼的施工工程，合同约定的竣工日期为2013年5月。工程开工后，***实际负责“三清国际花园”楼盘3、4、5、6、7号楼施工工程，华信公司并未参与工程的管理。***承接工程后，与原告口头约定，将该楼盘5、6、7号楼的浇筑混凝土、砌砖、内、外墙及顶棚粉刷、基础胎膜、卫生间及厨房的水泥砂浆找平和粉刷、屋面盖瓦等泥工工作以包清工的方式承包给原告进行施工，双方初步约定按照88元/平方米结算工程款，后原告带领施工班组进场施工，原告自述已经按照***的要求于2013年农历年底完成了所有的泥工工程和维修工作。工程完工后，原告与***之间进行了工程验收，因***未依约支付工程款，原告反映至上饶经济技术开发区人力资源和社会保障局。2015年1月13日，原告与被告***在上饶经济技术开发区人力资源和社会保障局签订协议书，该协议书载明：“结算工程款总额为人民币壹佰捌拾贰万元整（￥182万元），在2015年2月17日付至168万元，余款即欠农民工工资壹拾肆万元在2015年5月18日前付清（本次付壹拾柒万）。”上饶经济技术开发区人力资源和社会保障局的工作人员周乐、余祖波、张子旺也在协议上签名，现***已支付1,680,000元工程款。

目前“三清国际花园”楼盘主体工程的建设事宜已经完成并且涉案的5、6、7号楼已经开始出售。民贸公司就3、4、5、6号楼的工程款和被告***进行了结算，截止到庭审时，民贸公司尚欠145,344元工程款未支付。

另查明，***和华信公司之间并无劳动合同关系，***也无建筑施工资质，华信公司陈述，在合同签订之前，***找到华信公司，表示要承包工程，但自己并未承包工程的资质，需要借用华信公司的资质。

本案原、被告争议焦点在于，原告与被告***签订结算性质的协议书后，是否应该按照实际工程量重新计算工程款？为此，***提交了证据1、证据2、证据3用以证明实际工程量发生了变化，原告未施工的部分应参照***与案外人柯诗坤签订的泥工协议，从88元/平方米的单价中予以扣减，因此实际的工程总价应确定为1,663,979元。原告对这三份证据的关联性均有异议，本院审查认为，因原告与***并未签订书面合同，在施工过程中也未出具工程联系单等说明工程量具体变动的文件，***提交的三份证据不足以证明原告与***曾经约定对未实际施工的部分从工程单价88元/平方米中予以扣减，也不足以证明原告未施工部分的具体面积，故被告***提交的以上三份证据，本院不予采信，对***要求按照实际工程量确定工程款为1,663,979元的辩称意见，本院不予认可。

本院认为，被告***将涉案的部分工程分包给没有取得建筑施工资质的原告进行施工，违反了法律和行政法规的强制性规定，故原告与被告***之间的分包合同关系应认定为无效。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案原告所施工的工程双方已进行验收，涉案的5、6、7号楼已经投入使用，原告与被告***之间签订了工程款结算协议，该协议系双方当事人真实意思表示，合法有效，被告***应当按照约定全面履行自己的义务，现***已支付1,680,000元工程款，尚欠140,000元工程款未支付，因此对于原告要求被告***支付140,000元工程款的诉讼请求，本院予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，当事人对欠付工程款利息给付标准有约定的，按约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，利息从应付工程价款之日计付。本案原告与被告***约定，14万元工程款在2015年5月18日前付清，现原告要求被告从2015年5月19日起支付其利息，于法有据，本院予以支持，该利息应参照中国人民银行2015年5月11日发布的一到三年期贷款基准年利率5.5%支付。

华信公司以出具委派函的形式，将其承包的“三清国际花园”楼盘3到6号楼的工程施工建设全部交由没有承接建设工程资质的***，但***并非被告华信公司的员工，华信公司对涉案工程未进行监督管理，结算是在***与发包方民贸公司之间进行，***所得的工程款并未转交给华信公司，可见，***与华信公司之间实质上并不是委托关系，***系借用华信公司的资质承包工程，属挂靠行为，对此挂靠行为，华信公司亦予以认可。被告华信公司将资质出借***，违反法律和行政法规的强制性规定，应对***欠付的工程款140,000元承担连带清偿责任，故对于原告要求被告华信公司对140,000元工程款承担连带清偿责任的诉讼请求，本院予以支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条规定，判决如下：

一、被告***于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款140,000元，并按照年利率5.5%的标准向原告***支付自2015年5月19日起至工程款还清之日止的利息；

二、被告上饶华信建筑工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任；

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

案件受理费3,191元，保全费1,246元，合计4,437元，由被告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省上饶市中级人民法院。在递交上诉状同时向江西省上饶市中级人民法院预交上诉案件受理费（开户行：农业银行江西省上饶市饶东支行，账号：36×××14）；上诉期满后七日内仍未预交，则按自动撤回上诉处理。

本案申请执行的期限为本判决生效后自动履行期限届满之日起二年内。

审　判　长　　曹　佳

代理审判员　　徐梦莹

人民陪审员　　徐军英

二〇一六年九月二十七日

书　记　员　　杨　郡

判决生效后，请于履行期限届满前将执行款交本院（开户行：上饶银行城西灵山支行，账号：20×××75）。