某某、某某发合同纠纷二审民事判决书

河南省焦作市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫08民终1894号

上诉人(原审被告)：***，女，汉族，1969年4月12日出生，住河南省武陟县。

上诉人(原审被告)：**发，男，汉族，1970年1月5日出生，住河南省。

二上诉人委托诉讼代理人：闻新华，河南华凌律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1971年6月2日出生，住河南省武陟县。

委托诉讼代理人：付芳芳，河南华凌律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：焦作市电力电缆厂，住所地：武陟县西滑封村路一号。

法定代表人：程宜学，职务：经理。

委托诉讼代理人：张晨洋，河南国昌律师事务所律师。

上诉人***、***、**发因与被上诉人焦作市电力电缆厂（以下简称电缆厂）合同纠纷一案，不服武陟县人民法院（2020）豫0823民初1112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、依法撤销（2020）豫0823民初1112号判决书第一项；2、依法驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，被上诉人诉状中自认的事实是被告***侵占和拖欠其货款，故诉讼请求是要求返还欠款，而诉讼中，被上诉人对于被告***拖欠其货款的事实除了一份未经被告***签字确认的《关于库存电缆及现行销售价格和有关清欠决定的通知》之外，没有任何关于***认可拖欠货款的证据。一审法院将***因被上诉人举报涉嫌职务侵占犯罪被公安机关关押期间供述的给被上诉人造成的损失认定为***拖欠被上诉人货款的证据实属不当。首先涉嫌刑事案件中公安机关的讯问笔录不是在平等条件下形成的，如果没有其它证据佐证不能作为当事人自认的事实。其次该讯问笔录未经刑事审判确认。其三、就讯问笔录内容来看，也不能得出***欠其货款20万元的结论。其四、被上诉人与***之间没有拖欠货款的数额证据出没有签订《还款计划》。按照被上诉人提供的2009年11月24日的《会议决议》记载***被保释后必须签订《还款计划》，这充分说明对于***是否欠被上诉人货款以及拖欠货款的数额，有待于用《还款计划》来印证。二、被上诉人主张权利已经超过法定的诉讼时效期间。根据被上诉人的自认事实：***欠其货款产生于1999年，上诉人曾于1999年按***挪用公款向公安机关报案，2009年***被抓获后因检察机关不予批捕被释放，***被释放后被上诉人没有向上诉人主张过清偿拖欠货款的权利，至2020年4月1日被上诉人对上诉人提起诉讼，早已超过法定诉讼时效期间。***对被上诉人依法享有时效抗辩权。

***、**发上诉请求：一、一审判决认定事实错误，被上诉人诉状中自认的事实是被告***侵占和拖欠其货款，故诉讼请求是要求返还欠款，而诉讼中，被上诉人对于被告***拖欠其货款的事实除了一份未经被告***签字确认的《关于库存电缆及现行销售价格和有关清欠决定的通知》之外，没有任何关于***认可拖欠货款的证据。一审法院将***因被上诉人举报涉嫌职务侵占犯罪被公安机关关押期间供述的给被上诉人造成的损失认定为***拖欠被上诉人货款的证据实属不当。首先涉嫌刑事案件中公安机关的讯问笔录不是在平等条件下形成的，如果没有其它证据佐证不能作为当事人自认的事实。其次该讯问笔录未经刑事审判确认。其三、就讯问笔录内容来看，也不能得出***欠其货款20万元的结论。其四、被上诉人与***之间没有拖欠货款的数额证据出没有签订《还款计划》。按照被上诉人提供的2009年11月24日的《会议决议》记载***被保释后必须签订《还款计划》，这充分说明对于***是否欠被上诉人货款以及拖欠货款的数额，有待于用《还款计划》来印证。在《还款计划》没有签订之前主债务是不成立的。故一审法院认定***欠被上诉人20万元货款没有证据。二、一审判决认定上诉人对***所欠20万元货款承担连带清偿责任是错误的。《中华人民共和国担保法》第17条明确规定：当事人在保证合同中约定债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的为一般保证人。被上诉人一审中出示的上诉人出具的担保书中记载的十分明确：如果***在十年内不偿还清20万元，由我们夫妻二人偿还。这种十分明确的保证方式居然被一审法院认定为约定不明。上诉人认为一审法院这样的认定明显有悖于事实和法律是错误的。三、被上诉人主张权利已经超过法定的诉讼时效期间。根据被上诉人的自认事实：***欠其货款产生于1999年，上诉人曾于1999年按***挪用公款向公安机关报案，2009年***被抓获后因检察机关不予批捕被释放，***被释放后被上诉人没有向其主张过清偿拖欠货款的权利，至2020年4月1日被上诉人对***提起诉讼，早已超过法定诉讼时效期间。***对被上诉人依法享有时效抗辩权，故上诉人依法享有债务人***的抗辩权。一审法院以上诉人保证书的日期认定被上诉人对***提起诉讼没有超过诉讼时效是错误的。

电缆厂辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。1、一审认定欠款数额并非依据答辩人提供的清欠通知，而是依据***在公安机关的询问笔录。2、***和**发出具的担保书中，未明确约定保证方式，应当承担连带还款责任。3、保证书是***为得到我公司的谅解从而符合取保候审条件而由担保人出具的，一审认定担保书中的还款时间系***还款期限的承诺，符合案件事实。

焦作市电力电缆厂向一审法院起诉请求：1、请依法判令被告***归还原告欠款20万元及利息；2、请依法判令被告***、**发承担连带清偿责任；3、诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：焦作市电力电缆厂类型：集体所有制，住所：武陟县××××号，成立日期：1990年8月27日，经营期限：长期。经营范围：塑力电缆、控制电缆、钢芯铝铰线、高压交联电缆、覆铜板(不含酚醛树脂生严线)、粗铜、粗铜金、粗铜银、阳极铜板金、极铜板银、冰铜、铜箔的加工;电缆辅料、铜杆、塑料制品、电线、胶带的加工(依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动)。被告***系西陶镇西滑封村人，又名王梓旭。***的妻子名叫贾素文，与***系亲姊妹关系。***与**发系夫妻关系。1998年2月13日，电缆厂（甲方）与王梓旭（乙方）签订一份协议书，主要内容载明“一、甲方成都供应站由乙方王梓旭全风险承包，实行独立核算、自主经营，自负盈亏，自担风险的经营方式，协议暂定一年，一切债权债务由乙方承担；二、在经营过程中，乙方必须依法经营，用章办事。八、乙方承包甲方成都供应站，应向甲方交纳5万元风险抵押金。本协议一式四份，甲方三份，乙方一份。”1999年10月9日，电缆厂下发关于库存电缆及现行销售价格和有关清欠决定的通知，载明“成都站外欠总额为554827.95元。”2009年11月17日，武陟县公安局经侦大队将***抓获，抓获证明予以证明，载明“1999年12月3日，焦作电力电缆厂来我队报案称，该厂成都站经理***利用职务之便侵占货款要求查处，我队于2000年2月14日受理，经过调查后于2000年3月2日立***挪用资金案侦查，***于2000年3月19日刑拘在逃，我局于2009年10月20日将其抓获。”2009年10月20日，公安机关对***进行第一次讯问，***认可：“一、自1997年2月开始任焦作电力电缆厂驻成都站经理，2000年2月逃跑后不再担任成都站经理；二、1998年正月时，电缆厂要求驻站经理实行承包制，定额销售不能低于厂内规定的标准，先交纳5万元风险抵押金，如果一年内完成厂里规定的销售任务，在不亏损的情况下，5万元退还承包人，厂里规定下来后，我准备承包成都站，当时由于没有钱，我和爱人贾素文就在她表姐牛冬香处借了5万元向厂里交纳风险金；三、不到一个月的时间，就分两次私自从成都站销售的货款中取出5万元，归还了亲戚，到1998年底时，厂里给成都站制定的销售任务未完成，我交给厂里的5万元风险金被没收，挪用厂内的货款5万元没有还上；四、1999年底时，电缆厂派人去成都站查账盘库，发现仓库中有8、9万元电缆被盗，聘用的业务员刘庄勇将销售给资阳客户李刚义（毅）的货款3万元取出跑了；五、2000年春节时，来到家后，厂里让我还钱，我看形势不对，就跑了，直到现在被抓获。我记得盘库时，挪用贷款八、九万，到现在我也没有归还厂里货款”。2009年10月26日，公安机关对***进行第二次讯问，***认可：“1998年阴历年正月，开始在成都站驻站当经理，承包经营，在承包成都站期间，挪用的销售货款归还了出借人5万元”。2009年10月29日，公安机关对***进行第三次讯问，***认可：“一、焦作电缆厂成都站记账凭证中2000年2月22号，水电十局欠电缆款87157元凭证是真实的，该款没有要回来。二、成都站记账凭证中，四川金凤线缆有限公司欠款90676.46元，该笔货款我可能要回有3、4万元，我在成都期间花销了，现可能欠有6万元左右没要过来。三、四川乐山人叶斌权拉我站上有2万元电缆，还没有给我货款。四、在成都站经营期间，有个叫刘庆勇的业务员，99年底从资阳李刚毅那取走3万元货款逃跑了，我一直没有找到他，当时也没有报案。”2009年11月16日，公安机关对***进行第四次讯问，***认可：“在1999年11月，租用成都市人王美君的房子经营一家葡京葡式蛋挞七分店，按照协议一次性付给王美君66000元，当时挪用电缆厂成都供应站销售货款4万元，到现在还没有归还这4万元。”2009年12月3日，公安机关对***进行第五次讯问，***认可“我挪用厂内的电缆款没有还。”2009年11月24日，西滑封村委形成会议决议，决议内容：会议研究决定：同意***、母亲杨桂枝、亲属***、**发夫妇为其担保，扣除***父亲王思顺所有股金。***被保释后必须协助公司追回外欠货款，签订《还款计划》，定期归还欠款。2009年11月23日，被告***、**发给原告出具担保书一份，载明：“担保书，我们夫妻二人同意为***在欠焦作电力电缆厂贰拾万元范围内容内提供担保，如果***在十年内不偿还清20万元，由我们夫妻二人偿还，并以我们夫妻二人的养鸡场做抵押，担保人***、**发，2009年11月23日。”出具担保书时，***仍处于被羁押状态。另，2009年11月27日，武陟县看守所出具释放证明书，载明：“兹有***因挪用资金罪，于2009年10月20日被执行拘留，现因检察院不予批准逮捕，经武陟县公安局决定，予以释放”。在2009年11月23日-2019年11月23日（十年间），被告***未归还原告20万元，现原告要求被告***返还20万元，并要求其余二被告承担连带担保责任，经调解未果，形成纠纷。

一审法院认为，本案系合同纠纷，根据《中华人民共和国合同法》第六条，诚实信用原则，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第八条，依合同履行义务原则，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。本案中，原告电缆厂与***1998年2月13日（正月十七）签订的协议书，系双方真实意思表示，合法有效，双方应按照合同的约定，全面履行各自的义务。根据协议书内容，***系全风险承包，独立核算、自主经营，自负盈亏，自担风险。根据公安机关对***本人的5次讯问笔录，能够证明***在经营期间，共给原告造成的损失为：1、挪用成都站销售的货款5万元未还；2、原告提供***用于销售的价值8万元的电缆被盗；3、业务员刘庄勇从销售的货款中取款3万元跑路未还；4、水电十局欠电缆款87157元未还；5、四川金凤线缆有限公司欠款6万元货款未还；6、四川乐山叶斌权欠成都站2万元电缆款未还；7、挪用销售货款中的4万元经营葡京葡式蛋挞未还。以上共计367157元。现原告要求被告***偿还20万元相关损失，有事实依据。对被告***辩称的超过诉讼时效，本院认为，被告***因涉嫌挪用资金罪被抓捕后，为了得到原告方的谅解，其母亲杨桂枝和被告***、**发作为担保人为其提供担保，保证***在释放后十年时间内归还原告欠款20万元，该担保书系***欠原告货款的数额及还款期限的承诺，符合查明的案件事实，故本案所涉的主债务约定的还款时限应为十年，还款期限为2019年11月23日，原告起诉被告***承担还款责任的诉请并未超过诉讼时效，有法律依据，综上，被告***应当承担向原告偿还20万元的责任。对原告要求利息的诉请，应当从起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率计算至偿还完毕之日止。被告***、**发是否应当承担担保责任。根据《中华人民共和国担保法》第十九条，保证方式没有约定或约定不明的推定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。故二被告在本案中承担的责任方式为连带责任保证。根据《最高人民法院关于适用若干问题的司法解释》第三十二条第二款之规定，保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。故担保人***、**发承担的连带保证责任的保证期限为主债务履行期届满之日起二年。本案中，主债务约定的还款期限为2019年11月23日，原告起诉并未超过担保时效，故原告要求二被告承担连带担保责任的诉请，该院予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、《中华人民共和国担保法》第十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条之规定，判决如下：被告***于本判决生效后十日内偿还原告欠款20万元及利息(利息从起诉之日起以20万元为本金按全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率计算至偿还完毕为止)；被告***、**发对第一项承担连带清偿责任。

本院二审期间，各方均未提交新的证据，二审查明事实与一审认定一致。

本院认为，1、关于***是否应当偿还电力电缆厂20万元的问题。公安机关对***的讯问笔录中，***对与其承包期间给电缆厂造成的损失有清晰陈述，能够作为案件认定案件事实的依据。一审依据该证据结合***与电缆厂之间的协议书，综合认定双方之间的债务关系符合法律规定。上诉人主张公安机关的讯问笔录不能采用的理由不能成立。

2、关于是否超过诉讼时效的问题。一审综合***被拘留及后亲属愿意对其债务进行担保，并出具保证书的事实，综合认定主债务约定还款时限为十年，本案并未超过诉讼时效，并无不当。

3、关于***、**的保证是一般保证还是连带保证的问题。一般保证,《担保法》第十七条规定:“当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债务人可以拒绝承担保证责任。”从上述规定来看,一般保证的保证人是在债务人客观上不能履行债务时,才承担担保责任,保证人享有先诉抗辩权,承担的责任是一种补充责任,该条规定中的债务人“不能”履行债务应理解为债务人客观上不具备履行能力。而本案中,***、**发在担保书上书写内容为“如果***在十年内不偿还清20万元，由我们夫妻二人偿还”。***、**发表达的是,到期不偿还,该“不偿还”与“不能偿还”区别明显,此“不偿还”并未区分债务人是客观上有能力偿还主观上不愿意偿还,或者是客观上没有能力偿还而未还。按照字面意思应该理解为只要是出现到期不偿还的情况,保证人都要承担责任,此种情况与一般保证的债务人客观履行不能存在区别。故上诉人***、**发主张只应承担一般保证责任的理由不能成立。《中华人民共和国担保法》第十九条规定:“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。”退一步讲,即使双方对“不偿还”存在两种理解,也属于对保证方式约定不明确,按照上述法律规定,保证人也应按照连带责任保证方式承担保证责任。

综上所述，***、***、**发的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4300元，由***、***、**发共同负担。

本判决为终审判决。

审判长　李　军

审判员　苏　杭

审判员　米新秀

法官助理樊倩

二〇二〇年七月二十七日

书记员　靳　园