合肥经济技术开发区高**人民政府、合肥恒久建设工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省合肥市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）皖01民终1785号

上诉人（原审被告）：合肥经济技术开发区高**人民政府，住所地合肥市蜀山区，统一社会信用代码113401000030088251。

法定代表人：吴峰，镇长。

委托诉讼代理人：张雪青，安徽百商律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：合肥恒久建设工程有限责任公司，住所地合肥市肥西县。统一社会信用代码9134012355921398XA。

法定代表人：倪有恒，总经理。

委托诉讼代理人：方茂宏，北京大成（合肥）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨辉辉，北京大成（合肥）律师事务所实习律师。

上诉人合肥经济技术开发区高**人民政府（以下简称高**政府）因与被上诉人合肥恒久建设工程有限责任公司(以下简称恒久公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2016）皖0104民初7746号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

高**政府上诉请求：1、撤销安徽省合肥市蜀山区人民法院（2016）皖0104民初7746号民事判决第一项，依法将本案发回重审或直接改判为高**政府于判决生效之日起三十日内一次性支付恒久公司工程款5226302元；2、对于本案一、二审诉讼费用根据公平原则重新进行负担分配。事实和理由：一、一审法院未能查清全案事实，认定事实不清。1、鉴定报告违反《司法鉴定程序通则》的规定，不能直接作为定案依据。一审法院委托鉴定时，委托鉴定内容包含签证的有效性，高**政府对部分工程联系单的真实性明确提出了异议，并指出工程联系单015、016、016-2、025在签证时间上与实际工程施工情况完全不符，一审法院对此没有予以答复。鉴定机构在发表意见时对签证的有效性未发表任何意见，仅就表面印章是否加盖发表意见，并未就其客观真实性及必要性发表意见。2、鉴定机构所列入鉴定范围内的项目是否实际进行了施工缺乏客观证据予以证实，一审法院就此并未查明。基础是否超深主要集中在工程联系单003，该部分应由勘查单位发表意见，而恒久公司在报送工程联系单中并未提供勘查单位的勘查意见，故无法判断施工过程中是否存在基础超深问题。关于回填土问题，如果是素土回填则该部分工程已经包含在合同价款范围内，不应调整合同价款，即使是2：8灰土回填也应扣除素土回填部分的合同价款。关于燃油费用及扣减问题，鉴定意见中对工程联系单008的鉴定结果为724538.31元，招标文件明确施工用电由施工单位负责。工程联系单中建设单位已明确只负担发电机租赁费用，其余不予认可。施工单位接受该工程联系单即意味着接受了建设单位就该部分费用分担的意见。3、工程联系单及鉴定报告中的单列项目，不能直接作为合同价款调整的依据。鉴定机构之所以对部分项目进行单列，是因为鉴定机构认为从施工现场来看部分工程联系单中的施工缺乏必要性，比如土方外运等，一审法院对所有单列项目均直接认定为工程款的增加明显有失偏颇。

二、一审法院判决支持以欠付工程款支付利息缺乏事实及法律依据。双方对工程款支付方面的约定为：竣工验收合格后付至合同款的80%，一年质保期满后工程质量无问题的付清合同余款。双方签订的合同金额为18750784元，截至恒久公司起诉时高**政府已经支付1905万余元，不存在逾期付款的行为。增项部分，双方就合同决算一直未能达成一致，显然无法作为付款依据，故一审法院不应支持关于利息部分的主张。

三、一审法院适用法律错误。一审法院本应适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第六十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定判决驳回其利息部分的请求以及单列项目中的工程款支付请求，却错误的适用了《中华人民共和国合同法》第二百六十三条的规定。

恒久公司辩称，1、原审判决认定事实清楚。首先，检材和鉴定事项经过诉争双方确认才报送鉴定单位，鉴定单位收到后也组织过双方确认。对此，有原审法院的谈话笔录和鉴定单位的两次会议纪要加以证实。其次，是否实际施工，鉴定单位经过现场勘查且有会议纪要。高**政府在诉请数额中确认2048025元，即代表其自认1-27号签证单实际施工的事实。003号签证单内容也已实际施工，有现场图片加以佐证。监理单位在诉讼时也出具证明证实已经实际施工。原先确定的是条形基础开挖的施工方式，后期业主单位提出大开挖的作业方式。这属于施工方式的改变，不涉及勘探。关于回填土的成分，检测单位第一份检测报告写明“粘土”并注明环刀检测，显然属于书写错误，因为“粘土”不可能采用环刀检测。且检测单位已经出具第二份检测报告进行了修正。一审法院出于审慎，委托了第三方对回填土的成分做了检测，检测报告中显示存在石灰。石灰与素土融合不仅挥发，还会发生化学反应导致衰减。所以石灰剂量变小不能否定回填土属于2：8灰土的事实。关于008号燃油费的签证单，在鉴定时已经扣除实际用电量，即合同约定由恒久公司承担的电费已经扣除。由于供电到时未到工地所以才发生燃油供电的情形，才有高**政府确认的签证事实。最后，单列项共计8项，法院对第1项没有认定，是因为现场勘查未见防火设备，其余是否实际施工均有现场勘查和其他补强证据证明。2、利息应当从应付工程款之日计算。根据《合同书》第26条约定，竣工验收合格后应付至合同的80%，一年质保期满后付清合同余款。根据竣工验收报告，案涉工程已于2013年4月23日竣工验收，所以原审法院判决自2014年6月1日起支付逾期付款利息成立。本案不属于工程款支付时间约定不明的情形，建设工程施工合同纠纷案件中，如果业主单位一直不对工程款决算，不可能构成其拒付逾期利息的理由。高**政府上诉请求第一项中，载明的计算方式来源于1-27号签证单，也证明了对方认可了1-27号签证单。28号以后的签证单形式与1-27号一致，1-27号签证单有各方确认，是合法有效的。

恒久公司向一审法院起诉请求：1、请求判令高**政府一次性优先支付恒久公司工程款16373212.29元及利息2571716元（其中9310569.832元，按照中国人民银行同期贷款利率6.15%自2013年4月23日计算至2015年4月22日为1145200元，其中16373212.29元按照中国人民银行同期贷款利率6.15%自2015年4月23日计算至2016年9月22日为1426516元，往后均顺延至款项付清之日），暂计18944928.29元；2、由高**政府承担案件一切诉讼费用。经鉴定后恒久公司变更了诉请，将工程款金额变更为12958222.62元及利息1949171.05元。

一审法院认定事实：2012年9月4日，原肥西县高**人民政府发布的高刘红塘村整村推进农村土地整治示范安置点工程，经招标后由恒久公司中标。2012年9月19日，恒久公司与高**政府签订了《高刘红塘村整村推进农村土地整治示范安置点工程建设工程合同书》和《房屋建筑工程质量保修书》，合同价款为18750784.71元（含预留金1350000元），合同对开竣工日期及双方的权利义务进行了详细的约定。工程实际开工日期为2012年9月23日，实际竣工日期为2013年4月23日，竣工后由建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位组成验收组，对工程进行了验收，2013年5月6日，所有验收单位均在验收表上签字盖章。为了保证工程顺利进行，2012年8月20日原高**政府签订了《红塘村长寿园小区施工主干道建筑工程协议书》，约定工程造价10万元。主体工程完工后，由于没有将整体外墙涂料和住户小院围墙纳入设计范围，2013年8月3日原高**政府又签订补充协议，约定高刘红塘村整村推进农村土地整治示范安置点工程附属工程由恒久公司负责施工，工程造价为366万元。恒久公司在主合同施工过程中，增加了工程联系单或签证1-36项，其中第28-36项联系单或签证已经高**政府方复审确认，作为增加的工程量予以调整合同价款，金额为1169493.38元；对第1-27号联系单或签证，高**政府认为不是工程量增加的有效签证，该1-27号签证系工程联系单，包含在主合同工程中，属恒久公司重复计算。2015年3月31日恒久公司向高**政府报送工程结算申报表，申报案涉全部工程造价32246712.29元，并经高**政府签收。2016年10月28日高**政府申请要求对案涉工程1-27增项是否为合格有效的签证，且1-27号增项签证工程量中与主合同工程量有无重复、重复价款多少进行鉴定。2017年7月28日安徽中润国元工程项目管理有限公司出具工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：一、1、恒久公司提供的1-27号工程签证单有施工单位、监理单位、设计单位和建设单位签章；2、1-27号签证中的工程量与主合同的工程量重复价款为432625.91元应扣除；3、1-27号签证工程造价为2480651.33元（不含单列项签证联系单，未扣除重复工程造价432625.91元）。二、单列，1、工程技术联系单编号001每户设置的灭火器、倒流防止器，诉求金额51873.34元；2、工程技术联系单编号001-2、001-3、001-5、001-8、001-9、001-11增加构造柱，诉请金额249177.77元（已扣除砖砌体所占体积的造价）；3、工程技术联系单编号003基础加深，土方开挖方式改变，①按基础土方、运距按1KM计算工程造价为991461.8元；②按基础土方、运距按5KM计算工程造价为2007684.05元；③基础加深增加砖基础造价为933652.04元；4、工程联系单编号007水沟及蓄水塘土方外运及回填，诉求金额183586.57元；5、工程技术联系单，编号009-2高压潜水泵、供水器及PPR水管，诉求金额39574.41元；6、工程技术联系单编号027污水管，诉求金额6602.42元；7、工程技术联系单编号008：①按柴油发电机组实际发电量乘以当时的电的单价，应扣除电费金额379620元；②按发电时间占实际施工时间计算工程造价中施工用电费，应扣除电费金额26786.84元；8、工程技术联系单编号021基础土方回填，①按2:8灰土（其中灰土回填范围为标高-2.2M至±0.00）回填工程造价为2784313.91元；②按素土回填造价为399489.89元。

对于是否为素土回填还是2:8灰土回填问题，2017年9月13日经恒久公司申请，原高**政府同意由安徽城建检测科技有限公司对案涉工程石灰土中石灰剂量进行检测，结论为：对抽检的案涉工程1705号楼、403号楼样品经检测，衰减后石灰剂量实测值为2.8%、2.2%。另外补充说明，石灰土中灰剂量的衰减现象，随着时间的推移石灰土中的活性氧化钙和氧化镁与土、空气发生复杂的物理化学反应后，数量将逐渐减少……高**红塘村土地整治项目灰土施工完成约4年，故检测到的灰剂量数值为衰减后的石灰剂量，会出现一定的衰减，此项灰剂量结果仅供参考。针对该份检测报告，恒久公司认为真实性、合法性、关联性均无异议，该份检测报告表明检测发现石灰，可见恒久公司陈述的基础灰土系2:8灰土具有可信性，因此不能按照素土进行工程量计价，虽然石灰含量百分比减少，但符合石灰土经过物流反应和化学反应后数量将逐渐减少的基本属性。高**政府对该检测报告认为，真实性没有异议，但该检测报告反映的检测时间点的灰土比例，不能证明施工时按照2:8灰土回填工艺进行施工的。

另查明，高**政府确认已向恒久公司支付案涉工程工程款1905.2万元，对此恒久公司予以认可。2013年8月原肥西县高**人民政府划转后更名为合肥经济技术开发区高**人民政府。因高**政府拒绝给付工程款，故恒久公司诉至一审法院。

一审法院认为，依法成立的合同具有法律约束力，合同双方应全面履行。本案双方共签订了三份合同，分别为高刘红塘村整村推进农村土地整治示范安置点项目建设工程合同、高刘红塘村整村推进农村土地整治示范安置点项目附属工程补充协议、高**红塘村长寿园小区施工主干道建筑工程协议，合同价款分别为18750784.71元（含预留金1350000元）、3660000元、100000元，原高**政府对案涉三份合同已经履行并交付使用没有异议，双方争议的焦点主要为主合同项下第1-27号工程联系单是否为增加工程量的有效签证和对该部分签证经鉴定的价款认定问题及主干道工程施工协议的价款，以及是否承担违约金、违约金如何计算等问题。

关于三份合同的价款问题，因为主合同已经通过竣工验收并交付使用，附属工程也已经双方决算确认，高**政府未提出异议，故对该部分工程价款一审法院予以确认，金额为21060784.71元（已扣除预留金1350000元）；因为主干道工程施工协议明确约定工程价款为100000元，恒久公司亦未举出增加工程量的证据，故对该部分工程价款确认为100000元；

关于工程联系单第1-27号是否为有效签证及该部分的价款认定问题。（一）虽然鉴定机构的鉴定意见中并未直接对工程联系单作出有效签证的认定，但结合本案的合同履行实际和鉴定机构的分析说明来看，工程联系单共计有1-36号，高**政府对其中第28-36号工程联系单的工程量及价款1169493.38元并无异议，同时鉴定机构认为1-27号工程联系单有施工单位、监理单位、设计单位和建设单位的签章，无无效签证情形，并鉴定出了该1-27号联系单中有与主合同有重复计算的工程量及数额，另高**政府在对1-27号联系单的质证意见中也认为有部分为增加的工程量，因此综合判断1-27号联系单应为增加工程量的有效签证，但价款应当扣除重复计算部分后为2048025.42元（已扣除重复价款432625.91元）。（二）关于鉴定意见中单列项的造价问题，一审法院认定如下，由于鉴定人员现场查看未发现每户设置的灭火器，因此恒久公司诉求的该部分价款51873.34元不予认定；由于土方运距双方已确定3.15km，故应当按运距5km计算工程造价2007684.05元；关于应扣除的电费问题，一审法院认为按发电时间占实际施工时间计算工程造价中施工用电费，应扣除电费金额26786.84元比较合理；由于土方回填经鉴定并非高**政府主张的素土，而是灰土，只是因时间过长无法鉴定灰土的成分，故应当按2:8灰土计算造价为2784313.91元；对单列项的其他部分一审法院认定作为工程量增加的造价。以上合计，鉴定意见中单列项部分所增加工程量的造价为6125930.99元。综上，涉案工程的总造价为30504234.5元，高**政府已经支付19052000元，尚欠恒久公司工程款11452234.5元。

关于延迟付款的利息问题，一审法院认为，因双方并未提供付款的具体明细，无法判断迟延付款的具体数额，故一审法院综合主合同的付款期限、竣工期限、质保期、增加工程量的施工时间、资金占用的实际情况等因素综合考虑，高**政府应当自2014年6月1日起按照年利率6%支付逾期付款利息。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第二百六十三条之规定，判决：一、高**政府于判决生效之日起三十日内一次性支付恒久公司工程款11452234.5元，并自2014年6月1日起按年利率6%支付逾期付款利息至款清之日止；二、驳回恒久公司的其他诉讼请求。一审案件受理费收取135470元，鉴定费226720元，合计人民币362190元，由高**政府负担280000元，恒久公司负担82190元。

本案二审期间，当事人没有提交新证据。对原判所认定而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。

本院认为，本案双方共签订三份合同，分别为高刘红塘村整村推进农村土地整治示范安置点项目建设工程合同、高刘红塘村整村推进农村土地整治示范安置点项目附属工程补充协议、高**红塘村长寿园小区施工主干道建筑工程协议，合同价款分别为18750784.71元（含预留金1350000元）、3660000元、100000元。三份合同系双方真实意思表示，已经实际履行并经竣工验收。对于后两份合同的履行和工程价款问题，双方没有争议。

关于第一份合同，在施工过程中由于1—36项工程联系单或签证的增加，导致了双方对工程价款的争议。其中，对于28—36项签证，高**政府没有异议。对于1-27项签证单，合同双方、监理单位、设计单位均签章确认，且安徽中润国元工程项目公司受托进行鉴定，对其真实性予以认可，并就签证单与合同的重复价款予以扣除。高**政府上诉请求中关于工程款的计算方法，即为1-27号签证工程联系单确定的工程造价2480651元减去1-27号合同内重复价款432625.91元得出的数额，实际上是认可了工程联系单1-27号为增加工程量的有效签证。因此，对于高**政府关于部分工程联系单效力及违反司法鉴定相关规定的意见，不能成立，二审不予采信。

关于单列项签证联系单中003土方开挖的问题。合同履行过程中，土方开挖的施工方式由条形基础开挖变更为大开挖的方式，已经实际施工并经竣工验收，有003鉴证单、竣工验收报告予以证明。一审按运距5km计算工程造价2007684.05元并无不当。关于021基础土方填平是否为灰土回填工艺问题，经双方认可的安徽城建检测科技有限公司对案涉工程石灰土中石灰剂量出具的检测报告，是认定此节事实的主要依据。从检测结论看，该份检测报告表明检测发现石灰，虽然石灰含量百分比减少，但符合石灰土经过物流反应和化学反应后数量将逐渐减少的基本属性。一审法院认定恒久公司系按照2:8灰土回填工艺进行施工并据此确定价款并无不当，二审予以支持。

关于工程款增项的利息计算。依据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，建设工程交付后，发包方应付的是“应付工程款”，而非“合同约定款”。一审法院综合主合同的付款期限、竣工期限、质保期、增加工程量的施工时间、资金占用的实际情况等因素综合考虑，认定高**政府应当自2014年6月1日起按照年利率6%支付逾期付款利息，并无不当，二审予以认可。

综上所述，高**政府的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费54332元，由合肥经济技术开发区高**人民政府负担。

本判决为终审判决。

审判长　张　利

审判员　张　勇

审判员　董江宁

二〇一八年四月二日

书记员　张明武

附相关的法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。