浙江腾远建设有限公司、浙江省台州市椒江区某某道云合社区居民委员会建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} .MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 浙江省台州市中级人民法院 民事判决书 （2023）浙10民终393号 上诉人（原审被告）：浙江省台州市椒江区***道云合社区居民委员会，住所地：台州市东海大道台州创业园内。 法定代表人：***，该居民委员会主任。 委托诉讼代理人：***，浙江君超律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江君超律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江腾远建设有限公司，住所地：台州市三门县海游街道西区大道永昌家园4幢。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，浙江建策律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王**强，浙江建策律师事务所律师。 上诉人浙江省台州市椒江区***道云合社区居民委员会（以下简称云合居委会）因与被上诉人浙江腾远建设有限公司（以下简称腾远公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服台州市椒江区人民法院（2022）浙1002民初5736号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人云合居委会上诉请求：1．撤销（2022）浙1002民初5736号民事判决第一项、第三项，并依法改判。2．一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定《补充合同》有效，该认定事实不清，法律适用错误。1．本案签订的《补充合同》事关村民的重大利益，理应经村民代表会议民主议定程序讨论通过，现该《补充合同》的签订未经村民代表会议民主议定程序或村民会议讨论通过，损害村民集体利益，违反了效力性强制性规范，《补充合同》无效。一审法院认定《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十四条仅系管理性规范显然错误。2．《补充合同》的内容并非是具体施工过程中所涉的事宜，签订该《补充合同》时尚未开工，且在工程总款、工程造价和计价方式等主要条款内容方面与招投标文件、备案合同不一致，在工程造价、结算和计价方式等实质性内容方面已经进行了实质性的变更，已经背离招投标文件，违背了《施工合同》“发包人和承包人通过招投标形式签订合同的，双方理解并承诺不再就同一个工程另行签订与合同实质性内容相背离的协议”的约定。合同双方在签订《施工合同》时对价格调整、工程量调整的风险有了预见，已对工程的合同价格如何调整做了具体的约定。《施工合同》中约定被上诉人有提出调整价格的权利，该调整价格指的是合同第11条价格调整的约定，而不是指另行签订协议。且该《补充合同》也违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十六条：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照《招标文件》和中标人的中标投标文件订立书面合同，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》规定，招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。一审法院简单的认定《补充合同》系《施工合同》的补充，该认定背离事实及法律。因此，本案的工程款应当按照《施工合同》确定，在排除《补充合同》增加的2790581元后，被上诉人也仅有权就工程款5027370.79元享有优先受偿权。二、一审判决认定的逾期付款违约金起算时间错误。一审法院以“《施工合同》专用合同条款部分约定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后6个月审核完毕，并签发竣工结算证书，签发竣工结算证书后14天内完成竣工付款。”就认定按腾远公司提出诉讼主张之日视为其提交竣工结算申请表之日，违反《施工合同》的约定。1．《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条规定，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。上述司法解释适用的前提是没有约定或者约定不明，而本案中上诉人与被上诉人在合同中已经明确约定支付工程价款问题。被上诉人未向上诉人提交过竣工结算申请表，也没有提交最终结清申请表，逾期付款违约金支付的条件并未成就。一审法院按腾远公司提出诉讼主张之日视为其提交竣工结算申请表之日，法律适用错误。2．被上诉人在收到中冠公司的征求意见稿，未书面提出修正或者提供补充资料，也未向上诉人提交最终结算申请单，故未签发竣工付款证书的责任不在上诉人。被上诉人不认可中冠审价报告直接提起诉讼，主张逾期付款违约金，即便要计算逾期付款违约金，也应当自鉴定机构出具的鉴定意见书被法院确定效力之日起算。3．根据《施工合同》有关结算约定条款，即使被上诉人提交了竣工结算申请单，上诉人也是有权提出异议并要求被上诉人提交修正后的竣工结算申请单，双方如对结算价有异议，异议部分以诉讼确定。一审法院该认定是剥夺了上诉人对工程结算申请表的异议权，并不是如一审法院所认定的必须在28天完成审批。三、一审法院未根据《施工合同》的约定，区分无异议部分和有异议部分的工程款，事实认定错误。专用条款14.2条款的（3）规定，承包人对发包人签认的结算价有异议的，发包人可先支付承包人无异议部分结算款。异议部分重新进行复核或按照第20条争议解决约定处理。本案上诉人已经支付了无异议部分工程款33631785元，对有异议部分工程款尚未确定具体金额，无法支付。本案中被上诉人向法院申请造价鉴定，2022年7月29日鉴定机构出具鉴定意见书，鉴定机构出具的造价鉴定意见书明确将补充协议的2790581元列为争议项，是否支付该异议部分款项至一审判决后才可能确定。因此，一审法院未加以区分要求上诉人对全部金额均从2021年10月13日起支付违约金错误。四、一审法院对质量保证金的判决也存在错误。在案涉工程完工后，综合楼5楼出现严重的外墙漏水问题，后经被上诉人处理也未完全得到解决。根据双方签订的合同约定，最终结清申请单应列明质量保证金、应扣除的质量保证金缺陷责任期内发生的增减费用。承包人未能履行缺陷修复义务，发包人有权扣除相应金额的维修费用。且竣工结算的时间因双方未协商一致故应以一审法院判决作出后为结算时间，一审法院计算质量保证金的逾期利息没有法律及事实依据。 腾远公司辩称，一、关于涉案《补充合同》的效力问题。1．《施工合同》签订的时间为2016年4月13日，《补充合同》签订的时间为2018年3月21日。该《补充合同》是在上诉人延期开工2年，工程所需的人材机价格上涨、签订《施工合同》当时的基础条件发生变化的情况下，双方根据《施工合同》专用条款7.3.2的约定签订的，麻车村原村委会盖章并有成员签名同意。2．《中华人民共和国村民委员会组织法》是一部旨在规范村民及村民委员会依法治村的管理性法律。该法第二十四条属于管理性规范而非效力性规范。3．《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定，中标后招投标双方在30天内应当签订合同，同时规定，双方不得另行签订背离合同实质性内容的其他协议。其立法本意旨在规范在招投标过程中招标人和中标人规避招投标制度，维护其他投标人的合法利益。但并不意味着双方在履行合同过程中，如遇到情势变更、签订合同基础条件发生变化时不能签订相关的补充协议。最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十三条规定，发包人不得与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。2011年《全国民事审判工作会议纪要》第二十三条规定，建设工程开工后，发包方与承包方因设计变更、建设工程规划指标调整等原因，通过补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等形式变更工期、工程价款、工程项目性质的，不应认定为变更中标合同的实质性内容。案涉《补充合同》的签订并不违反《中华人民共和国招标投标法》。二、一审法院以腾远公司未向上诉人提交竣工结算申请表，酌情按腾远公司提出诉讼主张之日即2021年8月31日视为提交竣工结算申请表之日，上诉人在上述时间后28天内完成审批并在此后14天内扣留工程质量保修金完成竣工付款，即上诉人应当在2021年10月12日前完成扣除工程质量保证金后工程款，逾期未付需支付违约金。该认定有合同与法律依据。1．《施工合同》通用条款14.1竣工结算申请约定：除专用合同条款另有约定外，承包人应在工程竣工验收合格后28天内向发包人和监理人提交竣工结算申请单，并提交完整的结算资料；通用条款14.2竣工结算审核约定：（1）除专用合同条款另有约定外，监理人应在收到竣工结算申请单后14天内完成核查并报送发包人。发包人应在收到监理人提交的经审核的竣工结算申请单后14天内完成审批，并由监理人向承包人签发发包人签认的竣工付款证书。监理人或发包人对竣工结算申请单有异议的，有权要求承包人进行修正和提供补充资料，承包人应提交修正后的竣工结算申请单。发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后地29天起视为已签发竣工付款证书。专用条款14.2竣工结算审核约定：（1）发包人结算审核时间：发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后，在6个月内审核完毕，并签发竣工结算证书。由发包人原因逾期审核责任：向承包人支付违约金，违约金为工程结算后应付工程款的利息，利率按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率，利息计算时间为应付工程款日至支付工程款日止。（2）发包人在签发竣工决算证书后14天内，扣留工程质量保证金后完成对承包人的竣工付款。逾期支付按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期超过56天，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。（3）承包人对发包人签认的结算价有异议的，发包人可先支付承包无异议部分结算款。异议部分重新进行复核或按第20条争议解决约定处理。2．工程竣工后，腾远公司于2020年11月18日向上诉人方递交了竣工结算送审资料，上诉人方于2020年12月18日签署了《工程竣工结算送审资料交接记录表》及结算资料清单，涉案工程的送审价为47528597元，后上诉人方将涉案工程送审后，并未及时安排腾远公司与工程结算审核单位进行结算审核的核对，直至2021年6月17日，涉案工程的结算审核单位中冠工程管理咨询有限公司才向腾远公司反馈了结算审核的征求意见稿。上诉人方未在规定时间内审核完毕，其已违反了专用条款14.2条第一款约定的6个月内审核完毕，并向腾远公司签发工程结算证书的约定，造成工程未能最终审定并支付的责任在于上诉人的。上诉人称工程款的付款条件不成就主张，是违背事实及合同和法律规定的。***公司送交材料到起诉之间，上诉人有足够的时间提出异议，但事实上，对于工程结算上诉人自己怠于履行自己的权利和义务，其主张一审认定剥夺其异议权的意见与事实不符。三、关于案涉质量保修金。涉案工程于2020年1月6日完成了合同约定范围内的施工并将工程移交给上诉人。涉案工程的整体竣工验收时间是2020年11月19日，至本案判决之日已逾两年的期限，上诉人依约应当返还并支付违约金，上诉人称以结算之日进行起算没有合同依据。至于上诉人所称的存在质量缺陷的责任问题，上诉人一方未进行举证，即便存在，腾远公司也进行了修复，不存在费用增减的情况。四、关于工程款优先受偿的范围问题。《补充合同》涉及的工程价款，其性质属于工程款，依法应当属于工程款优先受偿的范围，一审的认定合法有据，应当予以维持。 腾远公司向一审法院起诉请求：1．判令云合居委会支付工程款11520382元，并支付逾期付款违约金（从2021年7月1日起至2021年8月16日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计；从2021年8月17日起至偿付之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率的两倍计）；2．判令云合居委会赔偿因逾期开工造成的各项经济损失共计1971600元；3．判令确认腾远公司就位于台州市椒江区***道麻车村的椒江区***道麻车村综合楼拍卖、变卖或者折价款在上述第一项请求内享有建设工程价款优先受偿权。4．本案诉讼费及鉴定费由云合居委会承担。审理中，腾远公司将诉讼请求第3项减少为判令确认腾远公司就位于台州市椒江区***道麻车村的椒江区***道麻车村综合楼拍卖、变卖或者折价款在第一项的工程款范围内享有建设工程价款优先受偿权。 一审法院认定事实：腾远公司具备建筑工程施工总承包资质。2018年11月14日，椒江区政府批复同意***道办事处第二批行政村规模调整方案。上述方案包括撤销麻车村民委员会，将原麻车村辖区划归新建的云合居委会。 2016年3月10日，麻车村委会委托招标代理机构台州中兴建设工程咨询有限公司发布招标公告，招标工程为椒江区***道麻车村综合楼（施工总承包）。2016年4月8日，台州中兴建设工程咨询有限公司发布建设工程中标通知书，确定腾远公司中标上述工程。2016年4月13日，麻车村委会作为发包人与承包人腾远公司签订《施工合同》。 《施工合同》由四部分组成，第一部分为合同协议书，第二部分为通用合同条款，第三部分为专用合同条款，第四部分为工程建设项目廉政责任书。第一部分合同协议书约定，工程名称为椒江区***道麻车村综合楼（施工总承包），工程内容为1号楼、2号楼，1号楼地上五层、部分四层、地下一层，2号楼地上五层、部分四层，工程承包范围包括基坑围护、土方、桩基工程、建安工程、各栋楼室内给排水、电气、消防电、消防水、暖通等，合同工期为计划开工日期2016年4月19日、计划竣工日期2017年6月19日、工期总日历天数417天，签约合同价为32952650元，合同价格形式为单价合同，双方理解并承诺不再就同一工程另行签订与合同实质性内容相背离的协议。第二部分通用合同条款，第14.1竣工结算申请约定，除专用条款另有约定外，承包人应在工程竣工验收合格后28天内向发包人和监理人提交竣工结算申请表，并提交完整的结算资料；第14.2竣工结算审核约定，（1）除专用合同条款另有约定外，监理人应在收到竣工结算申请单后14天内完成核查并报发包人，发包人应在收到监理人提交的经审核的竣工结算申请单后14天内完成审批，并由监理人向承包人签发经发包人签认的竣工付款证书，发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书。第三部分专用合同条款，第7.3条开工约定，承包人在接到开工通知（或确定开工日期）后7天内提交工程开工报审表，开工前完成其他准备工作，发包人（或监理人）在计划开工日期前7天向承包人发出开工通知，工期自开工通知中载明的开工日期起算，因发包人原因造成监理人未能在计划开工日期之日起60天内发出开工通知的，承包人有权提出价格调整要求，或者解除合同，发包人应当承担由此增加的费用或赔偿承包人的损失；第11条价格调整约定，价格调整是指人工（包括机械费中机上人工）、主要材料（特指圆钢、螺纹钢、型钢、水泥、砖、砌块、黄砂、碎石、塘渣、商品砼）价格的调整，调整时间约定为施工合同工期范围内，因市场价格波动调整合同价格，采用造价信息进行价格调整；第12.1条合同价格形式约定，合同价款采用单价合同方式确定；第13.2.2条竣工验收程序约定，竣工验收程序按照通用条款，因发包人原因，未在监理人接收到承包人提交的竣工验收申请报告42天内完成验收，或完成验收不予签发工程接收证书的，以提交竣工验收申请报告的日期为实际竣工日期；第14条竣工结算约定，承包人提交竣工付款单的期限按照通用条款执行，（1）发包人在收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后，在6个月内审核完毕，并签发竣工结算证书，发包人逾期审核需向承包人支付违约金，违约金为工程结算后应付工程款的利息，利率按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率，利息计算时间为应付工程款日至支付工程款日止，（2）发包人在签发竣工结算证书后14天内，扣留工程质量保证金后完成对承包人的竣工付款，逾期支付按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金，逾期超过56天按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金，（3）承包人对发包人签认的结算价有异议的，发包人可先支付承包人无异议部分结算款，异议部分重新进行审核或按照第20条争议解决约定处理；第15条缺陷责任期与保修约定，工程竣工结算时一次性扣留质量保证金，质量保证金为5％的工程款，工程实际竣工验收合格后满一年返还质量保证金的30％，满二年返还质量保证金的50％，达到除地基基础工程、主体结构工程外最长质量缺陷保修期后返还全部预留的质量保证金；第16条违约约定，因发包人原因未能在计划开工日期前7天内下达开工通知，开始计算第7天后承包人已进场施工设备租赁费及施工人员窝工费，因发包人原因未能按合同约定支付合同价款，违约金为应付工程款的利息，利率按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率，利息计算时间为应付工程款日至支付工程款日止。附件3工程质量保修书约定，工程的质量保修期为：地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的工程合理使用年限，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗为5年，装修工程、电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年，供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期，住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为1年，其他项目保修期限为2年；第20条争议解决约定，银行同及合同有关事项发生争议的，向工程所在地人民法院起诉。 2016年4月7日，腾远公司向麻车村委会交付了风险控制金39798元。2016年4月23日，腾远公司预付了涉案工程视频监控费7800元。2016年9月23日，腾远公司委托律师向麻车村委会发送律师催告函，记载，腾远公司于2016年5月18日安排人员设备进场，进行了场地平整、临时设施搭建等开工前期准备工作，但麻车村委会既未按约发出开工通知，也未支付预付款，已构成违约，催告麻车村委会办妥施工许可手续并发送开工通知，支付预付款。上述邮件于2016年9月27日因“电话不接”被退回。腾远公司于2016年10月24日再次寄送。次日，邮件被签收。2017年9月20日，腾远公司委托律师再次向麻车村委会发送律师催告函，再次催告下达开工通知并支付工程预付款。次日，邮件因拒收被退回。 2018年3月21日，麻车村委会与腾远公司签订《补充合同》，记载，合同约定计划开工日期为2016年4月19日，因发包方工程监理单位招标未成功，导致无法办理施工许可证及开工建设，双方多次协商后签订补充合同，如与原合同有冲突，按补充合同条款执行，对工程所有人材机价格、合同专用条款第11条价格、无信息价材料按合同约定的主要材料价格以及土方外运运费等进行调整约定，并约定因原合同签订后长时间未能开工，发包人同意对项目经理及关键岗位人员进行调整或替换，项目按上述条款结算审核总价，减去450000元。合同尾部发包人处加盖有麻车村委会印章，并签有“***”“***”。 2018年5月14日，***、***、**、监理***等人召开会议，会议内容包括综合楼工程2018年2月重新造价约为39651806元，临时道路三通一平石渣总数3343.21m³，按2016年6月份价格计算为302202.16元，经双方协商实付计298000元，工程施工工期因道路管制原因，适当延长18天，还包括对临时变压器、塔吊等问题的处理以及工程款付款方式等。 2018年7月6日，腾远公司出具开工报告，监理单位台州市现代装饰监理有限公司（以下简称现代公司）以及麻车村委会均签署同意开工。2019年1月25日，腾远公司因土方运输道路调整、地下室基坑土方无法挖运申请停工。现代公司、麻车村委会签署从2019年1月28日开始停工的意见。2019年2月28日，腾远公司申请复工。现代公司、麻车村委会于2019年3月1日同意复工。2020年1月6日，腾远公司出具工程完工报告，记载已于2020年1月6日施工完成合同约定范围的施工工作，部分紧后工作和达到竣工验收条件涉及建设单位需完成的分部工程，腾远公司于完工当日将工程移交给建设单位，移交后腾远公司的施工工期终止。2020年11月19日，麻车村委会、浙江省工程物探勘察院、台州市城乡规划设计研究院、现代公司、腾远公司对项目进行竣工验收，验收结论为合格。腾远公司向麻车村村委会移送工程竣工结算送审资料，腾远公司打印的送交日期为2020年11月18日，麻车村委会签收时间为2020年12月18日。 麻车村委会委托中冠公司进行竣工结算审核。2021年6月17日，中冠公司出具工程造价咨询报告书（征求意见稿），并向麻车村委会、腾远公司进行发送。 2021年8月31日，腾远公司向本院提交起诉状，提起本案诉讼。因本案有鉴定的可能性，在征求当事人意见后，本院引导本案进入诉前调阶段。在诉前调过程中，腾远公司、云合居委会均认可涉案工程已支付工程款33631785元。经腾远公司申请，本院依法委托建城公司对涉案工程造价以及工程延期开工造成的经济损失进行鉴定。建城公司于2022年7月29日出具***定意见书。腾远公司支付了鉴定费279601元。云合居委会先后两次书面提出异议，建城公司予以书面回复。审理过程中，腾远公司书面提出异议，建城公司亦予以书面回复。 ***定意见书第五部分鉴定说明部分，第一点为备案合同与补充合同的差额：按《施工合同》计算，合同造价为39077840元；按《补充合同》计算，合同造价为41868421元。第二点为特别说明：1．土方开挖的地面标高，按打桩记录记载的现状地面标高计算鉴定造价；如果按签证单（1#楼2018年10月12日，2#楼2018年9月21日）场地标高测量记录计算，鉴定造价应增加128419元，上述签证单场地标高测量记录，时间节点为打桩完成后测得，地面标高受桩基施工的影响，可能会出现地面上浮现象；如果按勘察报告地面标高计算，鉴定造价应增加206812元，勘察报告所示的地面标高是2015年1月勘测作业时所对应的场地标高，至涉案工程2018年施工，相隔三年之久，原地面标高可能有所变动。2．腾远公司提出桩基钢筋笼安装时采用钢筋作吊筋，钢筋笼安放后吊筋未回收，应计算吊筋费用43877元，因未见相关证据，费用未计入鉴定造价。3．未经发包方签证的工程签证单，费用未计入鉴定造价，包括地下室风管及桥架下增加喷头、地下室排水沟过梁位置加装刚性防水套管、地下室增加桥架200×100、每二间增设一路喷淋管。第六部分罗列了工程延期开工造成的经济损失，包括延迟开工项目部关键岗位人员工资损失、进场设备闲置折旧费及大型机械进出场费、进程施工人员窝工费用、已缴欠薪保证金等利息损失、工期延期开工、堆放现场材料损失费用，但均未提供相关证据。 一审法院认为，腾远公司具备相应的建设工程施工资质，与麻车村委会签订的《施工合同》，合法有效，双方均应按约履行。麻车村委会因行政规模调整而划归云合居委会，相应的权利义务应由云合居委会继受。本案双方争议的主要内容为工程款的确定问题和逾期付款违约金、逾期开工损失是否成立问题，该院具体分析如下。 一、工程款的确定。涉案工程款的确定主要涉及两方面问题：一是《补充合同》是否适用涉案工程，二是城建公司的***定意见书中与造价相关事项如何认定。 首先，《补充合同》适用问题。《补充合同》加盖的印章以及相关人员的签名均为真实，如不存在合同无效的情形，则应认定为双方真实意思表示、为有效。云合居委会认为，《补充合同》未经村民会议、未经招投标程序，违背中标合同约定，应为无效。该院认为，村民委员会虽然依据民主管理原则调整内部关系，但对外从事民事活动中，其与相对人的关系仍受民事法律调整。根据《施工合同》约定，因发包人原因未能在计划开工日之日起60天内发出开工通知，承包人有权提出价格调整要求。涉案工程因麻车村委会未能成功招标监理单位而未能在计划开工日开工，且之后发出开工通知时间远超过计划开工日期60天，此时腾远公司有权要求调整价格。据此，腾远公司有理由相信签订《补充合同》是村委会行为，《补充合同》系双方当事人真实意思表示。关于招投标问题，涉案工程已经招投标程序确定由腾远公司施工，对于具体施工过程中所涉的事宜再逐项进行招投标，既无相关规定，也不符合招投标程序设置的目的。故云合居委会以此为由主张《补充合同》无效，不能成立。至于《补充合同》是否违反中标合同约定的问题，该院认为，《施工合同》关于双方不再就同一工程另行签订协议的约定，是针对同时期同情形下双方不再另行签订协议，但《补充合同》是在麻车村委会在计划开工日期逾期60天后仍未发出开工通知情形下所签订，与《施工合同》签署时的情形并不相同，不属于违反《施工合同》的约定。《施工合同》虽对工程造价确定进行了约定，但该约定均是基于《施工合同》罗列的计划开工日期进行。建筑材料等建造成本在不同时间段波动较大，如因发包人原因导致实际开工日期远晚于计划开工日期，而实际开工时的建造成本又远高于计划开工时，此时仍要求承包人按原定造价施工，显然不合理。为此，《施工合同》也约定了上述情形下腾远公司有提出调整价格的权利。而《补充合同》正是双方协商价格后达成的协议，是依据《施工合同》所签订的合同，不构成对《施工合同》的违背。据此，云合居委会的抗辩不能成立，《补充合同》系《施工合同》的补充，是双方对涉案工程相关约定的重要组成，应适用于涉案工程。 其次，***定意见书中与造价相关事项的认定问题。根据上述对《补充合同》的认定，涉案工程造价应当考虑《补充合同》。关于***定意见书中的特别说明事项，其中，土方开挖的地面标高问题，该院认为，桩基施工后地面会有上浮可能，勘察报告勘测的场地标高距实际施工时间过长，相对而言，打桩记录记载的现状地面标高与桩基工程施工前地面标高最为接近，故该院按照鉴定意见确定该部分造价、不作调整；吊筋费用计价问题，该院认为，本案中腾远公司未提供桩基施工过程中需要额外支出吊筋费用的依据，而且，即使腾远公司所述桩基工程施工过程中因钢筋笼放置需额外支出吊筋费用属实，其在确定桩基工程施工方案、造价时也应已进行考虑，腾远公司现要求另行计算，不予支持；对于未经发包方签证部分的工程量，云合居委会不同意计算工程款，腾远公司也未提供其根据云合居委会要求进行施工的其他依据，对该部分款项，该院不计入造价。据此，该院认定涉案工程造价为41868421元。 根据合同约定，结算工程款时需一次性扣除质量保修金，工程竣工验收满一年返还30％、满二年返还50％、到除地基基础工程、主体结构工程外最长质量缺陷保修期后返还全部。涉案工程于2020年11月19日竣工验收合格，至本案法庭辩论终结时需返还80％的质量保修金，即云合居委会共需支付99％的工程款计41449736.79元。扣除已支付的款项，云合居委会还需支付7817951.79元。 对于欠付的工程款，腾远公司要求在施工范围内享有优先受偿权，合法有据，该院予以支持。 二、逾期付款违约金。腾远公司主张，云合居委会逾期支付工程款，需支付违约金。该院认为，应当支付款项而届期未支付，构成逾期付款，应当按约支付违约金。 《施工合同》专用合同条款部分约定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后6个月审核完毕，并签发竣工结算证书，签发竣工结算证书后14天内完成竣工付款。本案中，云合居委会在收到结算资料后送交中冠公司审核并在6个月内取得审核报告，审核报告已发送给腾远公司，但云合居委会未签发竣工结算证书。根据通用条款的约定，应当由腾远公司提供竣工结算申请表，再由云合居委会在相应的期限内签发竣工结算证书。腾远公司明确未向云合居委会提交过竣工结算申请表，该院酌情按腾远公司提出诉讼主张之日即2021年8月31日视为其提交竣工结算申请表之日，云合居委会在上述时间后28天内完成审批并在此后14天内扣留工程质量保证金完成竣工付款，即云合居委会应当在2021年10月12日前完成扣除工程质量保证金后工程款，逾期未付需支付违约金。对于违约金的计算，根据合同约定，逾期时间在56天之内（自2021年12月8日前），按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算；之后，按照前述利率两倍计算。考虑到中国人民银行贷款基准利率这一标准已被取消，该院按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率进行确定。结合前述工程款的认定，该院确认云合居委会应当于2021年10月12日前支付工程款39774999.95元（41868421元×95％）。扣减已支付的33631785元，剩余6143214.95**合居委会至今未付，应当支付2021年10月13日至2021年12月8日期间按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的违约金以及自2021年12月9日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率两倍计算的违约金。 对于工程质量保证金的支付，按照合同约定，在工程实际竣工验收合格后满一年返还30％、满二年返还50％。涉案工程实际竣工验收时间为2020年11月19日，30％的质量保证金即628026.32元（41868421元×5％×30％）应当在2021年11月19日返还，50％的质量保证金即1046710.53元（41868421元×5％×50％）应当在2022年11月19日返还。对于上述质量保证金，云合居委会未按约支付，应当按照《施工合同》第16条约定承担按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的违约金。 三、逾期开工损失。《施工合同》约定的计划开工日期为2016年4月19日，涉案工程的实际开工日期为2018年7月6日，根据《补充合同》记载，开工日期延迟的原因为发包方工程监理单位招标未成功而无法办理施工许可证。可见，涉案工程因云合居委会原因未能在计划开工日期之日起60天内发出开工通知。按照《施工合同》约定，云合居委会应承担由此增加的费用或赔偿腾远公司的损失。腾远公司在本案中主张的损失主要包括延迟开工项目部关键岗人员工资损失、进场设备闲置折旧费及大型机械进出场费、进场施工人员窝工费用、已缴费用等的利息损失以及堆放现场材料损失费用，云合居委会对这些损失均不予认可。该院认为，腾远公司就自己的主张应当提供相关依据。本案中，腾远公司没有证实工地现场实际到场关键岗人员、施工人员的情况，也没有提供其因上述人员支出工资、报酬的依据，对于腾远公司主张的前述损失，该院不予支持。对于进场设备闲置以及大型机械进出场，腾远公司提供的照片不足以证实实际进场机械数量以及停置时间情况，腾远公司也未提供其他证据证实其主张，对腾远公司主张的该项损失，该院不予支持。腾远公司主张的现场堆放材料损失，既未提供证据证实现场堆放有材料，也未提供堆放材料的具体数量、时间等情况，对腾远公司主张的该项损失，该院亦不予支持。腾远公司主张的已缴欠薪保证金、工程履约保证金、视频监控预缴费的利息损失问题，除了工程履约保证金39798元和视频监控预缴费7800元外，提供的证据不足以证实相关费用用于涉案工程；对于工程履约保证金、视频监控预缴费的利息损失问题，考虑到腾远公司至工程实际施工时仍需交付履约保证金，而双方对于履约保证金的交付期限、金额等均未明确约定，该院酌情计算利息损失至《补充合同》签订时。结合2016年中国人民银行公布的一年至三年贷款基准利率即年利率4.75％，该院确定该部分利息损失为4404.86元。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第八百零四条、第八百零七条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条的规定，判决如下：一、被告台州市椒江区***道云合社区居民委员会于本判决生效后十日内支付给原告浙江腾远建设有限公司拖欠的工程款7817951.79元及逾期付款违约金（逾期付款违约金计算方式为：工程款6143214.95元自2021年10月13日至2021年12月8日期间按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算、自2021年12月9日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率两倍计算，工程款628026.32元自2021年11月20日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，工程款1046710.53元自2022年11月20日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告台州市椒江区***道云合社区居民委员会于本判决生效后十日内支付给原告浙江腾远建设有限公司逾期开工损失4404.86元；三、原告浙江腾远建设有限公司有权就工程款7817951.79元在台州市椒江区***道麻车村的椒江区***道麻车村综合楼拍卖、变卖或者折价款范围内优先受偿；四、驳回原告浙江腾远建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费109309元（原告浙江腾远建设有限公司已预交），由原告浙江腾远建设有限公司负担47199元、被告台州市椒江区***道云合社区居民委员会负担62110元；鉴定费279601元（原告浙江腾远建设有限公司已支付），由原告浙江腾远建设有限公司负担120730元、被告浙江省台州市椒江区***道云合社区居民委员会负担158871元。 二审中，云合居委会提供聊天记录一份及案涉工程房屋照片三张，以证实案涉工程存在质量问题，质量保证金不应计算利息。提供分户明细对账单一份及转账支票明细单十份，以证实案涉工程就案涉工程造价无异议部分的余款5000000元已经支付，相应的逾期付款违约金不应继续计算。腾远公司质证认为，工程已经竣工验收合格，并无质量缺陷，拒不的渗漏属于保修的范围，从聊天记录也能看出腾远公司积极安排修复，不存在违约情形。质量保证金的返还义务是合同约定的义务，在合同约定期限届满后应当予以返还。本院认为，聊天记录证实双方在2021年10月就渗水问题进行沟通，腾远公司一方也表明会派人维修，该记录与照片不能证实之后仍存在渗漏问题。故本院对上述证据不予采纳。云合居委会在一审判决之后支付了部分款项，系对一审法院判决的部分履行，一审判决明确违约金利息计算至实际支付之日，上述证据并不影响一审判决，但对该证据本院予以认定。 本院二审除对原审判决认定的事实予以确认外，另查明，2023年3月2日，云合居委会向腾远公司支付工程款5000000元。 本院认为，本案的争议焦点是：1．《补充合同》是否有效。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，案涉工程并非必须招标的建设工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十三条规定，发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。案涉《施工合同》约定，因发包人原因未能在计划开工日之日起60天内发出开工通知，承包人有权提出价格调整要求。案涉工程因上诉人原因未能如期开工，逾期时间远超60天，且《施工合同》虽约定了价格调整条款，但该条款系基于工程按计划开工后，在施工过程中因市场价格波动而调整合同价格。但本案中，因上诉人原因延期开工，该条款约定的相关内容实际已经无法执行，如关于基准价格的约定：A1=投标截止日期前28天所在月《台州造价》（正刊）（工程所在地）对应人工、材料信息价。双方签订的《补充合同》主要对价格调整方式基于实际情况进行重新确认，并无对《施工合同》进行实质性的变更，也并非有损村民利益，上诉人认为违反《中华人民共和国村民委员会组织法》及《中华人民共和国招标投标法》而无效的意见，本院不予支持。2．原判认定的逾期付款违约金起算时间及逾期付款金额是否恰当。本案中，《施工合同》约定了竣工结算流程，但腾远公司虽向上诉人提交了竣工结算送审资料，但未按约定提交竣工结算申请表，上诉人在收到竣工结算送审资料后送交审核并收到了审核报告，但未签发竣工结算证书，因此，本案无法按照专用合同条款中的约定确定付款日期。原判酌情按腾远公司提出诉讼主张之日即2021年8月31日视为提交竣工结算申请表之日，并结合通用条款中的相关约定，认定上诉人应当在2021年10月12日前完成扣除工程质量保证金后支付工程款并无不当。上诉人在2020年12月18日已经收到了竣工结算送审资料，并在2021年6月17日收到中冠公司的造价咨询报告书，与原判认定应当付款的时间尚有几个月，其认为原判剥夺其异议权的意见无事实依据。腾远公司虽未提供竣工结算申请单，但竣工结算送审资料中包含两份工程结算书，因双方对工程造价产生争议，诉至法院，法院依法确定工程款后，上诉人对未支付的工程款均应从应当支付之日起支付相应违约金，仅因上诉人提出异议而认为对于异议部分金额应当从法院认定之日起支付违约金显然有违诚信和公平原则。3．上诉人是否应当返还质量保证金并支付相应的违约金。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条规定：有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年；（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。案涉《施工合同》约定了质量保证金返还时间，上诉人应当依约返还质量保证金。上诉人未能提供证据证实案涉工程存在质量问题要求腾远公司维修，腾远公司拒绝维修，且本案按照合同约定尚留有部分质量保证金，即便退回质量保证金后，上诉人仍有权要求腾远公司履行工程保修义务，因此，其未按约定返还质量保证金系违约，应当承担相应的违约责任，原判就质量保证金的判决并无不当。 综上所述，浙江省台州市椒江区***道云合社区居民委员会的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费29125元，由上诉人浙江省台州市椒江区***道云合社区居民委员会负担。 本判决为终审判决。 审判长    ** 审判员    ** 审判员    ** 二○二三年四月二十三日 代书记员    ***