青岛市教育局、山东冀鲁体育器材有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2017)鲁02民终3610号

上诉人(原审被告、反诉原告)：青岛市教育局。

法定代表人：邓云峰，职务局长。

委托诉讼代理人：邵守刚，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘常瑞，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。

被上诉人(原审原告、反诉被告)：山东冀鲁体育器材有限公司。

法定代表人：张益海，职务经理。

委托诉讼代理人：陈岳山。

上诉人青岛市教育局因与被上诉人山东冀鲁体育器材有限公司（以下简称冀鲁体育）买卖合同纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院(2015)南商初字第20118号民事判决，向原审法院提起上诉。本院于2017年4月12日立案后，依法组成合议庭于2017年5月4日进行了审理。本案现已审理终结。

青岛市教育局上诉请求：1.依法撤销原判并改判；2.一、二审诉讼费由对方承担。事实与理由：一、原审法院对冀鲁体育所供货物是否合格认定事实不清。原审法院以青岛市教育局送检样品无法确认系冀鲁体育所供对检测报告及《上海红双喜股份有限公司认定书》（以下简称认定书）证明效力无法认定；就此青岛市教育局又出具了收货单位书面证明，证明送检体操垫、乒乓球是在该送货单位随机抽取的。原审法院否决了上述证据证明效力，但认可了供货单位加盖公章的送货单和《反馈表》的证据效力，对产品来源和质量认定前后矛盾。冀鲁体育2014年12月起诉，青岛市教育局2015年1月发函，虽在冀鲁体育起诉之后，但在双方约定的36个月合理期限内提出了质量异议。二、对所供货物“红双喜”乒乓球是否为侵权产品认定不清。青岛市教育局已提交《认定书》证明冀鲁体育所供商品为侵权产品，并要求提交与“红双喜”厂家存在买卖合同关系的证据，但未提供。庭审过程中，青岛市教育局又补充补充理由，1.上诉理由提到冀鲁体育证明其产品合格的证据是源于其收货单位出具的证明，但关于送检的产品来源何处恰恰是得到了其所援引的收货单位的认可，如严格使用证据规则，冀鲁体育对其援引的证据的相反证明效力其是不能抗辩的；2.针对产品质量问题，仅就其中某几项数据标准是通过肉眼就可以简单识别，招投标文件明确说明体操垫要求整体帆布、整体发泡海绵，但其提供的产品显然不符合招投标的标准。

冀鲁体育辩称，已全部正确履行了合同，青岛市教育局给出具的证明及书证客观真实，且是31份书证，充分证明产品无质量瑕疵，无履行合同的不当，青岛市教育局无法否定这些原始可靠的证据，31个单位是使用这些体育器材最直接的单位；一共是32个单位，其中一个单位对于产品当中的一种写了产品质量一般，但没有载明质量不合格，另一个学校未使用该器材，也没有载明质量不合格，故原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判，且应判决对方承担一审、二审诉讼费。

冀鲁体育向原审法院起诉请求：1.青岛市教育局履行合同义务支付拖欠货款325236元；2.青岛市教育局支付欠款期间产生的利息21000元；3.本案诉讼费由对方负担。

青岛市教育局向原审法院反诉请求：1.判令冀鲁体育出售给的价值197380元的大、小体操垫、乒乓球作退货处理；2.反诉费用由对方负担。

原审法院查明，对当事人无异议的事实认定如下：

2013年3月，青岛市教育局（甲方）与冀鲁体育（乙方）签订编号为2013011《政府采购合同》，载明：青岛市教育局所需田径、球、体操器材经公开招标进行采购，确定冀鲁体育为中标人。合同金额为325236元。付款方式为货物到现场后，经安装、调试，验收合格后，付款至90%，即292712元，其余10%作为质保金在质保期12个月后支付3%即9757元，24月后支付3%即9757元，36月后支付4%即13010元。履约保证金在货物交付验收合同无质量问题后，填写《青岛市政府采购项目履约保证金退付表》、《青岛市政府采购项目验收单》和资金往来收款收据交青岛市财政局政府采购监督管理处后20个工作日内无息退还。合同中所附的设备配置清单中约定的小体操垫的性能及指标为600*600*600mm，帆布整体，内填优质整体发泡海绵，胎重量大于5kg，且符合有关硬度、减震和防滑有关规定，海绵密度为40；大体操垫性能及指标为2000*1200*120mm，帆布整体，内填优质整体发泡海绵，海绵内胎重量大于8kg，且符合有关硬度、减震和防滑有关规定，海绵密度为40；乒乓球品牌为红双喜，性能及指标为赛璐珞的替代升级材料制作而成。合同附件1合同货物清单中载明乒乓球数量3950个、单价0.8元，小体操垫1359套、单价70元，大体操垫367个、单价270元。

冀鲁体育向青岛市教育局出具《承诺书》，承诺其产品符合本项目政府采购文件与本公司投标文件的设备需求与技术指标，提供的所有货物均是国家检验合格的商品，如出现与以上不符，本公司负责全部责任。

2013年5月，冀鲁体育向青岛市教育局所属的青岛32所学校供货，各学校总务主任、分财产保管员在送货单上签字，并加盖学校公章。送货单上载明了送货的设备名称、型号规格、详细配置参数以及数量。

2013年7月，该32所学校向冀鲁体育出具反馈表。其中有30所学校在反馈表中表示设备数量一致，对设备质量满意，对售后服务情况满意；青岛第三十七中学在设备质量情况一览填写球类质量一般；青岛实验初级中学因设备未使用，未对设备质量作出评价。

2015年1月，青岛市教育技术装备办公室向冀鲁体育发函，通知冀鲁体育提供的大、小体操垫以及乒乓球质量与招标文件不符，未通过验收，要求进行整改。

对当事人有争议的证据和事实，原审法院认定如下：

青岛市教育局提交了《认定书》，载明送样单位青岛市教育技术装备办公室、产品来源冀鲁体育、送样时间2014年9月5日，产品名称红双喜乒乓球，结论为经鉴定上述产品非本公司生产，系假冒“红双喜”公司注册商标的侵权产品；青岛市教育局提交了《检测报告》一份，样品名称为体操垫、型号规格为大体操垫、委托单位为青岛市教育技术装备办公室，检测项目为密度、尺寸、内胎重量，样品状态为内部多层胶合而成的白色软质泡沫塑料，泡沫塑料沿长度方向被分割成两块，外包帆布。检测结果密度20kg/m3、长度1968㎜、宽度1190㎜、厚度114㎜、内胎重量5.3㎏。冀鲁体育对青岛市教育局提交的上述认定书及《检测报告》均不予认可。原审法院认为乒乓球的认定书及大体操垫的《检测报告》均系单方委托，送检样品未经合同双方确认，对送检样品是否为冀鲁体育所供货物无法确认，因此对认定书以及《检测报告》的证明效力不予认定。

庭审中青岛市教育局提出鉴定申请，申请对冀鲁体育提供的大、小体操垫进行鉴定，包括但不限于内外部材质、尺寸、密度、内胎重量、硬度等参数。原审法院依法委托鉴定后，因本次鉴定所涉项目不在法院鉴定人员名册入册机构的鉴定范围内，且经多方联系均未找到能够接收本项鉴定的相关机构，本案被司法鉴定管理中心退回。

综上，青岛市教育局未提交充足有效的证据证明冀鲁体育所供货物质量不符合招标文件的要求，对青岛市教育局抗辩的该事实，不予采信。

青岛市教育局提交了2015年3月4日山东中咨建成招标有限公司出具的《项目第十一标段的情况说明》，载明教育局装备办多次向该公司反映冀鲁体育所供产品质量不合格，2014年7月该公司联系冀鲁体育告知其产品未通过验收，要求冀鲁体育到青岛市教育局商谈整改事宜。冀鲁体育对该情况说明不予认可。原审法院认为该情况说明系证人证言，证人未出庭作证，对该情况说明的证明效力不予采信。结合青岛市教育技术装备办公室向冀鲁体育发函的时间，认定青岛市教育局向冀鲁体育提出质量异议是在冀鲁体育起诉后，对青岛市教育局抗辩的其在2013年10月发现所供货物不合格，通知冀鲁体育验收未通过并提出整改意见的事实，不予采信。

原审法院认为，冀鲁体育与青岛市教育局签订的《政府采购合同》系当事人真实意思表示，合法有效，双方均应按合同约定履行各自的义务。冀鲁体育向青岛市教育局所属的学校提供了体育器材，青岛市教育局应按合同约定支付相应货款，逾期未付款应承担相应的违约责任。

本案争议的焦点为冀鲁体育所供大、小体操垫以及乒乓球的质量是否达不到招标文件的要求。虽采购合同的签订方为本案的冀鲁体育、青岛市教育局，但货物的实际签收人和使用人均为青岛市教育局所属的学校，因此货物的数量、规格等外观因素应由学校在签收货物时进行验收。冀鲁体育的送货单中对所供货物的规格、型号、具体参数等均进行了记载，学校收货后在送货单上加盖公章并在收货两个月后出具了对货物质量表示满意的反馈表，应视为学校对货物的数量、外部材质、尺寸等外观因素验收合格。对于大、小体操垫的内部材质、密度、内胎重量、硬度等参数的瑕疵，学校需要通过一段时间的使用才能发现问题，在双方未约定检验期间的情况下，应以双方约定的质保期36个月为提出质量异议的合理期间。青岛市教育局应当对冀鲁体育所供货物质量与招标文件不符承担举证责任，青岛市教育局未提交充足有效的证据证明其主张，对青岛市教育局的该抗辩不予采信，对其要求冀鲁体育承担退货的违约责任的反诉请求，不予支持。对于青岛市教育局主张的冀鲁体育所供乒乓球为假冒“红双喜”公司注册商标的侵权产品而要求其承担相应责任的反诉请求，亦因证据不足，不予支持。

综上，青岛市教育局应向冀鲁体育支付货款325236元，冀鲁体育主张的利息损失21000元合理，对冀鲁体育的本诉请求予以支持。青岛市教育局反诉请求缺乏事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百五十七条、第一百五十八条，《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、青岛市教育局于判决生效之日起十日内向山东冀鲁体育器材有限公司支付货款325236元并赔偿利息损失21000元；二、驳回青岛市教育局的反诉请求。一审本诉案件受理费6494元，由青岛市教育局负担；反诉案件受理费2124元，由青岛市教育局负担。

二审期间，当事人未提交新证据。

二审经审理查明，对于在学校里的产品是否能区分出系冀鲁体育所供，青岛市教育局主张“1.这些学校是实际使用单位，但也只是对于产品外观进行了观察，对于质量认定学校没有检验权利；2.这些产品并没有打开观察是否符合招投标的要求；3.对方并未确认这些产品是其所生产”、“有没有使用过的产品。”冀鲁体育主张对原审法院卷宗中照片上载明的产品“不是我方的。上诉人的仓库中并非仅有我方一家的产品，还有很多其他厂家的产品”“垫子上没有标志。篮球上有标志，载明的是天津利生体育用品厂。乒乓球上有标志，但具体是什么标志记不清了，需要庭后落实。”但并未落实。

询问冀鲁体育是否有采购的证据、庭后七日内落实该乒乓球上标志的名称，并以书面形式答复法庭，且向法庭提交相关采购的证据，若逾期不提交应承担不利的法律后果时，冀鲁体育主张“不确定”、“听清”；但冀鲁体育庭后回复“庭审时，青岛市教育局一审时无证据，二审仍无证据。为什么青岛市教育局没有举出新的证据？法庭也未要求其举证。上诉人拿不出来证明自己上述主张的证据，反而要求被上诉人为其举证，有悖法律。”

询问一审时青岛市教育局申请鉴定，样品现在在哪里时，青岛市教育局主张“当时提取了样品，这些样品还在学校封存，是学校一开始给封存的，一审法院没有贴封条，一审法官当时在样品上写了字，且我们的总务主任也在垫子上签字，当时通知我们将样品送到法院后又拉回了，封存时在场的人员有一审法官及书记员，上诉人与被上诉人的工作人员。”冀鲁体育主张“没有封存样品，就是到场看了一下，不是我们的产品我们就出来了。当时一审法院去了两三个人，上诉人和被上诉人都到场了。”

询问青岛市教育局认为红双喜牌乒乓球是侵权产品，有无采取措施、上海红双喜股份有限公司有无采取措施时，青岛市教育局主张“与上海红双喜股份有限公司联系，上海红双喜股份有限公司给我们答复称经其作出认定该产品是假冒产品，且被上诉人没有提供任何采购的证据。我们没有到工商部门或其他的部门报案”、“上海红双喜股份有限公司称标的额太小，打假成本太高，他们本身也没有启动报案程序。”冀鲁体育主张“上诉人与上海红双喜股份有限公司之间如何联系我们无从考证。”

二审查明的其他事实与原审法院认定的事实相一致。

本案经调解，未能达成协议。

本院认为，冀鲁体育主张其提供给青岛市教育局的大小体操垫系其自己生产的，其上无任何标志，青岛市教育局所属学校接收并使用了部分该产品，并出具了反馈表，在冀鲁体育否认系其所供产品的情况下，无法区分那些产品系冀鲁体育所供，且在原审法院审理期间，青岛市教育局提出申请对冀鲁体育提供的大、小体操垫进行鉴定，因本次鉴定所涉项目不在法院鉴定人员名册入册机构的鉴定范围内，且经多方联系均未找到能够接收本项鉴定的相关机构，本案被司法鉴定管理中心退回。即青岛市教育局无证据证实冀鲁体育所供体操垫存在质量问题，认为体操垫有质量问题的上诉理由不成立，不予支持。

青岛市教育局与冀鲁体育签订的《政府采购合同》约定乒乓球品牌为红双喜，青岛市教育局认为乒乓球为假冒的侵权产品并提交了上海红双喜股份有限公司的《认定书》予以证实，对此，冀鲁体育应提供证据证实其提供的产品为符合合同约定的产品，冀鲁体育拒不提供证据应承担不利的法律后果。青岛市教育局要求对乒乓球作退货处理的诉讼请求成立，该3160元（3950个、单价0.8元）应从冀鲁体育主张的货款中扣除。青岛市教育局该上诉理由成立，予以支持。

综上，青岛市教育局的上诉理由部分成立，予以部分支持。原审判决认定事实不清，适用法律错误，应予改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、变更青岛市市南区人民法院(2015)南商初字第20118号民事判决第一项为上诉人青岛市教育局于判决生效之日起十日内向被上诉人山东冀鲁体育器材有限公司支付货款322076元并赔偿利息损失21000元；

二、上诉人青岛市教育局于判决生效之日起十日内退回被上诉人山东冀鲁体育器材有限公司乒乓球3950个；

三、驳回被上诉人的其他诉讼请求。

四、驳回上诉人青岛市教育局的其他反诉请求。

一审本诉案件受理费6494元，反诉案件受理费2124元；二审案件受理费6494元，共计15112元，由上诉人青岛市教育局承担14960元，被上诉人山东冀鲁体育器材有限公司承担152元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　朱见晓

代理审判员　　卞冬冬

代理审判员　　徐　慧

二〇一七年六月五日

书　记　员　　李德军

书　记　员　　姚　莉