某某与某某提供劳务者受害责任纠纷民事判决书

黑龙江省牡丹江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）黑10民终992号

上诉人（原审被告）：**，男，1962年11月29日出生，汉族，住黑龙江省牡丹江市阳明区。

委托诉讼代理人：张振祥，牡丹江市爱民区向阳法律服务所法律工作者。

上诉人（原审被告）：陈宝庆，男，1963年3月8日出生，汉族，住黑龙江省牡丹江市爱民区。

委托诉讼代理人：张振祥，牡丹江市爱民区向阳法律服务所法律工作者。

上诉人（原审被告）：任长河，男，1969年9月9日出生，汉族，住黑龙江省牡丹江阳明区。

委托诉讼代理人：张振祥，牡丹江市爱民区向阳法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：***，男，1974年2月18日出生，汉族，住黑龙江省牡丹江市阳明区。

委托诉讼代理人：秦权，黑龙江九洲律师事务所律师。

原审被告:张清礼，男，1968年2月26日出生，汉族，住黑龙江省牡丹江市阳明区。

原审被告：牡丹江新三新彩钢装饰板有限公司，住所地黑龙江省牡丹江市爱民区。

法定代表人：高卫，经理。

原审被告：黑龙江新陆建筑工程集团有限公司，住所地黑龙江省牡丹江市爱民区。

法定代表人：王永德，董事长。

委托诉讼代理人：周丹，黑龙江湛天律师事务所律师。

原审被告：宁安市石头粮库，住所地黑龙江省宁安市。

法定代表人：王启忠，主任。

上诉人**、陈宝庆、任长河因与被上诉人***、原审被告张清礼、牡丹江新三新彩钢装饰板有限公司（以下简称新三新公司）、黑龙江新陆建筑工程集团有限公司（以下简称新陆公司）、宁安市石头粮库（以下简称石头粮库）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市阳明区人民法院（2017）黑1003民初465号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人**、陈宝庆、任长河及三位上诉人委托诉讼代理人张振祥、被上诉人***及其委托诉讼代理人秦权、原审被告新陆公司的委托诉讼代理人周丹到庭参加诉讼。原审被告石头粮库经本院合法传唤未到庭参加诉讼。原审被告张清礼、新三新公司下落不明，经本院公告送达开庭传票等法律文书后，均未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。

**、陈宝庆、任长河的上诉请求：1.撤销一审判决或改判上诉人不承担责任；2.上诉费用由被上诉人***负担。事实和理由：1.上诉人不是接受劳务的一方，不是本案的适格被告。被上诉人***诉上诉人提供劳务者受害责任纠纷一案，没有直接证据证实上诉人是接受劳务的一方，而且上诉人垫付医药费行为并不等于自认与***之间存在雇佣关系。上诉人不是接受***劳务的合格主体。上诉人提供劳务的服务对象是新陆公司，从庭审的情况看新陆公司的代理人是刘广超，庭审过程中陈宝庆以及张清礼均证实为***支付工资是刘广超所代表的新陆公司，所以赔偿主体应当是新陆公司。2.上诉人任长河与新陆公司签订的施工合同中约定，分包的工程范围内两栋库房屋面梯形钢屋架制作及安装、屋面维护该工程并没有雇佣***进行工作，***所施工的位置为新陆公司所承建的墙壁工程部分，所提供的劳务已明显看出不是为上诉人施工，而是为新陆公司进行工作。屋面与墙体是两个完全不同的工程，所以***称受雇于上诉人与事实不符。因此双方之间没有形成劳务关系，上诉人不应承担赔偿责任。3.***受伤的责任应当自负。***在施工中没有直接在墙壁的施工范围内进行施工，而是自行到上诉人正在施工的现场擅自使用没有施工完毕的钢架对墙体部分进行施工而造成的。责任由其自行承担。

***辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律准确，上诉人的上诉请求应予驳回。上诉人合伙借用新三新公司的资质从新陆公司手里承包石头粮库的施工工程，上诉人是通过张清礼找到被上诉人为其提供劳务，被上诉人在整个劳务过程中受上诉人管理、指挥和监督，其劳动报酬也是由上诉人支付，在提供劳务过程中被上诉人受伤，上诉人是用从新陆公司结算的工程款支付的医疗费，因此上诉人与被上诉人之间存在劳务关系，上诉人是被上诉人的雇主，上诉人借用新三新公司的资质从事施工，新三新公司明知上诉人不具备资质仍接受其挂靠，应承担连带责任，综上，应驳回上诉人的上诉请求。

新陆公司辩称，一审认定事实清楚，证据确实充分，请二审法院维持原判。

石头粮库经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，亦未提供书面答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1.判令各被告张清礼、任长河、陈宝庆、**、新三新公司、新陆公司、石头粮库连带赔偿原告***误工费、陪护费、住院伙食费、伤残赔偿金、交通费、后续治疗费、精神抚慰金等共计227320.81元；2.本案诉讼费用由各被告承担。

一审法院认定事实：2014年11月14日，被告张清礼找到原告称被告宁安市石头粮库彩钢房安装工程有活，每人一天200.00元，原告当天到达宁安市石头粮库施工现场时干的是打墙板的活。当天上午10时，原告从7米多高的彩钢房上坠落，未佩戴任何安全措施，同时摔落还有原告的工友荆仙涛。原告受伤时，被告陈宝庆在现场监工，被告张清礼将原告送至牡丹江市林业中心医院。被告陈宝庆给被告任长河、**打电话称有工人受伤，被告任长河赶到医院，给了张清礼钱让张清礼给原告看病。被告**到被告新陆公司处支取了50000.00元工程款用于给原告以及工友荆仙涛看病，并给付原告半天的劳务费100.00元。经查，被告宁安市石头粮库作为发包方于2013年8月18日与被告新陆公司签订了建设工程施工合同，工程名称为宁安市石头粮库仓库维修改造工程，工程内容为一号房盖修复工程、二号库房盖修复工程,一、二、三、四号砖圆仓防水及附属设施。该合同并未禁止被告新陆公司转包。被告任长河、陈宝庆、**自认三人合伙借用被告新三新公司的资质，挂靠被告新三新公司，以被告新三新公司的名义与被告新陆公司签订建设工程协议条款，被告**作为被告新三新公司的代表在协议上签字，承包宁安市石头粮库仓库维修改造工程，承包范围为A栋建筑屋面梯形钢屋架结构制作、安装及屋面围护保温（470外板，50mm单层玻璃丝绵，内层钢丝网）、B栋建筑屋面梯形钢屋结构制作、安装及屋面围护（470单板）安装人工。现宁安市石头粮库维修改造工程已竣工验收，被告宁安市石头粮库与被告新陆公司已结算完毕，被告任长河、陈宝庆、**亦与被告新陆公司结算完毕，被告新陆公司将被告**在其处支取的50000.00元作为工程款扣除。原告在牡丹江市林业中心医院住院治疗55天，经牡丹江市林业中心医院诊断，原告左尺骨鹰嘴骨折、左侧尺骨折、坐骨支骨折、腰1楔形变、第4腰椎左侧横突骨折、腹部闭合伤。牡丹江博爱医院司法鉴定所出具牡博爱司鉴所[2015]临鉴字第177号司法鉴定意见书，原告伤残等级为八级、医疗终结期为伤后300日、需一人护理120日、左下肢存有固定物尚需手术取出，医疗费约人民币玖仟元（含二次手术误工、护理等费用）或依实际支付为准。原告为此支付鉴定费2700.00元。原告为农村户籍并且居住在农村，原告受伤时40周岁。

一审法院认为，本案争议的焦点是：1.***为谁提供劳务；2.***是如何受到伤害的，对于***所受的伤害，各被告是否存在过错以及原告是否也存在过错；3.***所受伤害，所遭受的损失是多少；4.对***受到伤害后所遭受的损失，各被告应否承担赔偿责任，以何种形式承担赔偿责任，赔偿的数额应如何计算。第一、关于***为谁提供劳务。***虽然由张清礼找到宁安市石头粮库工作，但结合全案证据以及各方当事人的陈述，被告张清礼仅是帮助联系找人，并不是雇主。原告受伤时所从事的工作为打墙板，该项围墙板工程虽然没有明确体现在两份合同中，无法明确承包主体，但结合被告张清礼找到原告时称被告任长河、**那有活，并没有说被告新陆公司的活，被告新陆公司的人员亦没有直接接触原告；被告陈宝庆在现场监工并指示被告张清礼让原告干打墙板的活；被告陈宝庆在原告受伤后第一时间通知的是被告任长河、**，被告任长河赶到医院支付医药费、被告**到被告新陆公司处支取的工程款50000.00元作为原告的医药费，而不是直接通知被告新陆公司支付医药费，虽然被告任长河、陈宝庆、**辩称是出于人道主义，但在三人与被告新陆公司结算时将50000.00元作为工程款扣除，三人并无异议；关于新增的围墙板工程是按照每人每天200.00元的形式由被告新陆公司全部支付给了陈宝庆，虽然被告陈宝庆称其是在为被告新陆公司工作，但被告新陆公司否认且没有证据证明该事实，可以认定被告任长河、陈宝庆、**为原告的实际雇主，原告是受该三人的监督和管理。第二、各被告是否存在过错以及原告是否也存在过错。原告是在从事雇佣活动中受伤，被告任长河、陈宝庆、**作为雇主明知原告未佩戴安全措施的情况下高空作业，雇主应尽安全保障责任，应承担雇主责任。被告新三新公司明知被告任长河、陈宝庆、**不具备资质，仍接受其挂靠，应承担连带责任。被告宁安市石头粮库作为发包方已经履行相关职责并支付了全部工程款，并无过错不承担责任。被告新陆公司将从被告宁安市石头粮库承包的工程转包了具有资质的被告新三新公司并无不当，故其无过错不承担责任。原告作为完全民事行为能力人且经常从事该类工作，明知高空作业仍未佩戴安全措施，具有一定过错。第三，原告所受到的损失是多少，赔偿数额如何计算。原告因本次受伤造成的损失为：1.误工费30730.68元（建筑业37389.00元÷365天×医疗终结期300天）；2.住院伙食补助费5000.00元（原告住院55天按每天100元计算，原告仅主张5000.00元）；3.护理费17205.37元（居民服务业52333元÷365天×护理期限120天）；4.残疾赔偿金62718.00元（农村居民纯收入10453.00元×20年×伤残等级为八级30%）；5.二次手术费9000.00元；6.鉴定费2700.00元；7.精神抚慰金5000.00元（原告伤残等级八级）；8.交通费、复印费因原告未提供票据，故不予支持。以上损失共计132354.05元。本院酌定由原告对自己的损失承担30%责任，被告任长河、陈宝庆、**作为雇主承担70%责任即赔偿原告92647.84元，被告新三新公司承担连带责任。综上所述，原告因提供劳务受到的损害，被告任长河、陈宝庆、**、新三新公司应依法在其责任范围内予以赔偿。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。”、第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残疾者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”、第十七条第一款及第二款“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”、第二十一条第一款及第二款“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算;护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”、第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。”、第二十三条第一款“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”、第二十五条第一款“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的，按五年计算。”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，判决如下：一、被告任长河、陈宝庆、**在本判决生效后三十日内共同赔偿原告***各项损失共计92647.84元；二、被告牡丹江新三新装饰板有限公司对上述款项承担连带责任；三、驳回原告***对被告张清礼的诉讼请求；四、驳回原告***对被告黑龙江新陆建筑工程集团有限公司的诉讼请求；五、驳回原告***对被告宁安市石头粮库的诉讼请求；六、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费3970.00元（已由原告垫付），由被告任长河、陈宝庆、**承担1618.00元、***承担2352.00元。公告费560.00元由被告任长河、陈宝庆、**负担。

本院二审期间，上诉人**、陈宝庆、任长河围绕上诉主张，依法向本院提供了以下证据：

证据一，电话录音光盘一份。证明：陈宝庆与石头粮库聘请的监理公司的监理张工（名字不详）的通话录音。事故发生的施工内容不是三位上诉人与新陆公司所签订的工程合同范围之内的内容，施工图纸中没有该部分施工内容。证实石头粮库后来要求补充的工程，但是没有承包给三位上诉人，而是委托三位上诉人另找人来完成该份工程，其中一号库是甲方自己完成的，二号库是委托三位上诉人找人施工的。从电话录音中可以得到证实，三位上诉人与本案受害人并非雇佣关系，其中上诉人陈宝庆带领包括受害人在内的其他工人施工都是受雇于新陆集团，所有施工人员与新陆集团构成施工关系。

***质证认为，该份证据缺乏客观性、真实性、合法性，缺乏有效性，通过该份通话录音无法证实通话对象的真实身份，因此该份证据不能证实上诉人的主张成立。

新陆公司质证认为，对该份证据不予质证，从形式要件看应当是证人证言，应当庭质证。上诉人陈述的所谓张工与石头粮库没有任何关系，仅仅是张工供职的监理公司与石头粮库存在合同关系，因此张工身份存在质疑，且张工所陈述的任何内容均没有法律效力。

本院认为，电话录音中的“张工”身份缺乏证据证实，证实的问题未经相关部门授权，无法认定其真实性。该录音证据不能证实上诉人主张的事实，本院不予采信。

***、新陆公司、石头粮库未提供新的证据。

张清礼、新三新公司经本院依法公告传唤，未到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证等相关诉讼权利。

根据当事人的诉请主张、法庭陈述，结合本院及原审对事实与证据的分析认定，本院认定事实与原审一致。

本院认为，关于当事人之间的法律关系问题。经查，***在提供劳务活动过程中，新陆公司的人员并未与***有过直接接触，***从事的打墙板的工作系现场监工陈宝庆通过张清礼让***干的。***受伤后，陈宝庆在第一时间通知任长河、**，并由任长河赶到医院支付医药费、**到新陆公司处支取了50000元工程款作为荆仙涛、***的医药费，并给付***半天的劳务费100元。在与新陆公司结算时，三上诉人均同意将预支的50000元作为工程款扣除。据上述事实，可以认定***在提供劳务过程中，接受上诉人的管理和监督，并在上诉人授权范围内进行工作和领取劳动报酬，双方行为符合雇佣关系的法律特征。原审判决认定**、陈宝庆、任长河为***的实际雇主，认定事实和适用法律并无不当。关于**、陈宝庆、任长河提出新陆公司与***系雇佣关系，新陆公司应为本案赔偿义务主体的主张，无充分的证据证实，该上诉主张不予支持。关于***应承担的责任，原审判决依据上诉人与***之间存在雇佣关系，结合***明知高空作业存在一定危险性，但采取安全措施负有过错的事实，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，判决其对损失承担30%的责任，适用法律正确。

综上所述，**、陈宝庆、任长河上诉请求不能成立，依法应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，缺席判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2116元、公告费500元，由上诉人**、陈宝庆、任长河负担。

本判决为终审判决。

审判长　于　尧

审判员　姜云虎

审判员　钱大龙

二〇一八年十一月七日

书记员　沙向前