黄某与河南省某某建设发展有限公司、商丘市某某小学建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

河南省商丘市睢阳区人民法院 民事判决书 （2024）豫1403民初6525号 原告：黄某，男，1983年7月16日出生，汉族，住河南省虞城县。 委托诉讼代理人：***，河南保航律师事务所律师。 被告：河南省某某建设发展有限公司，住所地林州市。 法定代表人：吴某。 委托诉讼代理人：王某，男，系公司员工。 被告：商丘市某某小学，住所地商丘市。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，男，系学校员工。 委托诉讼代理人：***，男，系学校员工。 原告黄某与被告河南省某某建设发展有限公司、商丘市某某小学建设工程施工合同纠纷一案，本院于2024年7月2日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告黄某及其委托诉讼代理人***，被告河南省某某建设发展有限公司的委托诉讼代理人王某，被告商丘市某某小学的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告黄某向本院提出诉讼请求：1、判令被告商丘市某某小学向原告黄某支付工程款21590992.37元及利息，被告河南省某某建设发展有限公司承担连带责任；2、本案诉讼费、保全费及采取保全措施所产生的费用由二被告承担。事实与理由：2018年初，原告借用被告河南省某某建设发展有限公司的资质承包被告商丘市某某小学位于商丘**路**、帝喾路南，商丘市某某小学及附属幼儿园迁建项目第—标段工程。该工程价款为固定价51476632.35元。现工程已验收合格，被告商丘市某某小学已通过河南省某某建设发展有限公司向原告支付了工程款36838000元，剩余合同内工程款14638632.35元没有支付。就原告施工过程中变更增加的工程款，原告在诉前鉴定程序中依法申请贵院委托第三方进行鉴定，经第三方鉴定变更增加工程款为6952360.02元。合同内剩余工程款14638632.35元及变更增加工程款6952360.02元，共计21590992.37元。经原告多次催要，二被告至今没有支付。为维护原告的合法权益不受侵犯，现依法向贵院提起诉讼，请求贵院在查清事实的基础上，依法支持原告的诉请。 被告河南省某某建设发展有限公司辩称，第一，我公司与黄某系挂靠关系；第二、实际施工人黄某请求的时发包人未支付的工程款；第三、黄某本案中主张的工程款系发包人尚未支付的工程款，该部分工程款答辩人未收到，也未截留，不应承担支付责任。根据《河南省高级人民法院民事审判庭关于实际施工人相关问题的会议纪要》第四项明确了挂靠情形下，实际施工人与被挂靠公司不存在发、承包关系，实际施工人向出借资质的施工企业主张工程款应不予支持。 被告商丘市某某小学辩称，依法驳回黄某提出的“学校支付原告工程款21590992.37元及利息”的诉讼请求，本案诉讼费、保全费及采取保全措施所产生的费用由原告承担。理由为：一、原告在诉讼状中所提出的“商丘市某某小学及附属幼儿园迁建项目第一标段工程，现已经竣工，且已验收合格”与事实不符。自2019年以来，因原材料涨价，政府建设资金不能及时拨付到位等原因，致使工程一直处于半停工状态，截至目前，学校风雨操场、地下车库等建设项目尚没有建设完成，还不具备交付使用条件。工程合同内的绿化项目及景观设计等还有很多没有完成。建议法院同志去学校现场勘验，以事实为依据。 第三方鉴定机构所采用的证据材料有异议：（1）现场签证单应提供原件（对于复印件真实性有异议），并且应与建设单位、监理单位原件一致。（2）综合楼、餐厅、少年宫、风雨操场垃圾土外运存在质疑，垃圾土外运路线图为同一张。（3）风雨操场及地下车库垃圾土清理、砂石换填平面图缺少建设单位、监理单位签字及盖章，提出质疑。（4）现场签证单监理单位项目章不具备法人效力，不予认可。（5）现场签证单日期空白，无法证实签证单时效（合同中约定：逾期14天以上未申报的，增加费用的变更签证在结算时不予考虑）。（6）设计变更单必须有设计单位签字、盖章，否则不予认可。 第三方鉴定机构所出的鉴定意见存在质疑：（1）“证据2-1及2-8”中，挖土方量与余方弃置量有冲突，挖方量9067.73m³小于弃方量10068.59m³。（2）“证据2-10”中3项圈梁计量单位有误。（3）“证据2-12”中没有挖土方量，余方弃置46205m³如何计算的？（4）“证据2-9”中不存在相关费用，《合同法》第一百一十九条（减损规则）当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。 原告黄某2018年曾是“河南某某建筑工程有限公司的法人”，是有资质的实际施工人，公司挂靠的“河南省某某建设发展有限公司”与商丘市某某小学签订的施工合同应当遵守。（1）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二款、第五条规定，“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人请求确认无效的，人民法院依法不予支持”，河南某某建筑工程有限公司具有劳务作业法定资质，商丘市某某小学与河南某某建筑工程有限公司挂靠的河南某某建筑工程有限公司合法有效，构不成无效合同。作为实际施工人河南某某建筑工程有限公司应当遵守。（2）根据合同约定，该工程开工日期为2018年3月，施工期限为180天。而因施工方的原因，至今没有完工。根据合同的约定，因施工方原因导致工期延误，逾期竣工违约金则按延期每天5000元处罚，上限为合同总价的5%，即51476632.35×5%＝2573831.61元。根据合同7.5.2的约定：因承包人原因导致工期延误则按延期每天5000元处罚。因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的上限：合同总价的5%。（3）原告委托第三方鉴定的建筑垃圾、土方开挖所产生的费用1084893.4元，应有施工方承担。根据合同20.15的约定：20.15（5）垃圾清理及外运：各自施工现场进行垃圾清理，垃圾运至总包指定堆放点由总包统一外运处理，但不作为总包可以不清理垃圾的依据，总包必须对现场的垃圾清运付完全责任。20.18平整场地、土方开挖、宣传牌等由承包方承担。20.23土方平衡、现场渣土和建筑垃圾等问题及所产生的费用由承包单位自行解决。（4）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十四条规定：“鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人九该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。”格局该规定，鉴定中的第五项“单列项”，由于双方存在争议，且施工方无相关损失明细，不能作为案件事实的认定依据，所涉金额2079347.32元应该不予支持。 鉴定报告在第四大项“情况说明”中关于“综合楼挖土方、换填垫层及余方弃置工程量”回复中明确对原告提供的签证单提出质疑，并把前后矛盾相差的0.7米及涉及金额单列，原告所涉金额2079347.32元，请求本院不予支持。 当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行证据交换及质证，对于当事人无异议的证据及事实（即黄某借用河南省某某建设发展有限公司的资质为案涉工程施工，黄某是实际施工人；合同内工程价款51476632.35元、黄某实际收到工程款39208000元、未完成工程量价款2662373.6元），本院予以确认并在卷佐证；对于当事人有异议的证据及事实，即增项部分的工程价款6952360.02元，被告商丘市某某小学认为鉴定报告中所涉及的三项金额应由原告承担：即1.原告委托第三方鉴定的建筑垃圾、土方开挖所产生的费用1084893.4元。2.鉴定中的第五项“单列项”所涉金额2079347.32元。3.鉴定报告第四大项“情况说明”中关于“综合楼挖土方、换填垫层及余方弃置工程量”所涉金额2079347.32元。对于被告商丘市某某小学提出的上述异议本院认为：首先，该鉴定意见书系双方共同委托河南某某工程造价咨询有限公司作出，鉴定程序合法、内容客观真实，被告商丘市某某小学虽然对鉴定意见书有异议，但经法院释明，既不要求重新鉴定，也不要求补充鉴定，诉讼过程中，其提交的证据也不足以推翻该鉴定意见书，该意见书可以作为本案定案的依据。其次，鉴定报告中所涉及的“建筑垃圾、土方开挖”及“综合楼挖土方、换填垫层及余方弃置工程量”所产生的费用，合同中没有约定应由原告承担，且被告商丘市某某小学提交的证据也不能证明该项费用存在不合理性，故其抗辩观点不予采信。第三，对于鉴定报告中单列项所涉金额2079347.32元能否支持的问题，鉴定报告中“证据2-9关于工期延误、停工损失的工作联系单造价汇总表”显示：单列项金额2079347.32元包含7项，即1.管理人员工资807484元；2.机械费租赁用563613元；3.建筑器材租赁费用435631元；4.证据3-5条（风雨操场南树阵与足球场结合处）3158.33元；5.强电变更图7871.66元；6.土建及安装工程变更单-风雨操场中组合门窗调整为安全玻璃2470.16元；7.证据2-2综合楼基础挖运及余方弃置-0.7米259119.17元。诉讼过程中，被告对上述部分的金额虽然提出异议，但其提交的证据不足以排除上述费用的真实性，根据双方诉讼过程中的陈述，再结合本案案情及其他因素，鉴定报告中单列项所涉金额2079347.32元本院酌情按照比例予以扣减部分款项，即35%（2079347.32元×35%＝727771.56元）较适宜。综合上述几点，被告商丘市某某小学要求扣除上述款项的观点，本院予以部分采信。 根据当事人的陈述及有效证据，本院经审理查明案件事实如下：2018年3月19日，被告商丘市某某小学作为发包方与被告河南省某某建设发展有限公司作为承包人签订《建设工程施工合同》，合同主要约定工程名称：商丘市某某小学及附属幼儿园迁建项目第一标段（学校二期工程），合同工期：180天。资金来源：财政资金。合同价：51476632.35元。合同价款形式：固定总价合同，一次性包死。同时，合同还对质量要求、违约责任、工程价款的支付等进行了约定。 2018年4月10日，原告黄某作为乙方与被告河南省某某建设发展有限公司作为甲方签订《内部承包协议书》一份，主要约定：对“商丘市某某小学及附属幼儿园迁建项目”实行内部承包，由黄某作为该项目承包人；承包项目名称：商丘市某某小学及附属幼儿园迁建项目第一标段（学校二期工程）；承包范围：甲方与建设单位签订的施工合同和变更内容；协议第四条约定：乙方应按本项目结算总额的1%箱甲方上交承包费；第八条约定：本项目所需资金均由乙方提供，经甲方账户缴纳或支付使用。因本项目由乙方自负盈亏由、独立核算，本项目除上交甲方承包费外，所有收益、亏损军规乙方享有和承担，故乙方无权向甲方主张收回（退还）其投资资金投资资金包括但不限于投标保证金、履约保证金、农民工工资保证金、材料款、租赁费、人工工资、劳务分包款、税金、保险费、工伤（亡赔偿金等由乙方提供经甲方账户缴纳或支付使用的所有资金。协议第十条约定：乙方必须在甲方授权范围内从事承包经营活动。对方的授权如下：（1）与建设单位协商、洽谈投标文件及合同文件；（2）参与建设单位组织的设计变更；（3）参与建设单位组织的图纸会审、技术交底；....，凡超越本授权范围的行为一律无效，视为个人行为，有乙方以个人财产承担全部责任。合同签订后，案涉工程由原告黄某借用被告河南省某某建设发展有限公司建筑资质实际施工。施工过程中，又增加了工程量，由签证单为凭。后经原被告共同选定并由本院委托河南某某工程造价咨询有限公司对增项部分进行鉴定，并作出百瑞造鉴字（2024）12号《鉴定意见书》，结论为：商丘市某某小学及附属幼儿园迁建项目变更增加的工程造价：1.鉴定金额4873012.7元；2.单列金额2079347.32元。 另查明，合同内工程款为51476632.35元，变更增加工程造价为6952360.02元（其中确定项鉴定金额为：4873012.7元，单列项金额为2079347.32元），未完成工程价款2662373.6元，原告已经收到工程款39208000元。 本院认为，原告黄某虽然与被告河南省某某建设发展有限公司签订有《内部承包协议》，但黄某并非河南省某某建设发展有限公司员工，河南省某某建设发展有限公司只在协议中收取管理费，不进行实际施工和管理，由黄某按内部承包协议的约定投入了人财物并进行了施工和管理，商丘市某某小学在诉讼过程中对此亦不持异议。综合分析，黄某与河南省某某建设发展有限公司签订的名为内部承包协议，实质上应认定为借用资质协议。商丘市某某小学知道或应当知道案涉工程是黄某在实际施工和管理，现有证据可以证明黄某与商丘市某某小学之间形成了事实上的建设工程施工合同关系，黄某是案涉项目的实际施工人。因黄某个人并无建筑资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条的规定，案涉《建设工程施工合同》应属无效。但没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，在发包人知道或者应当知道借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系，借用资质的实际施工人可以请求发包人参照合同约定折价补偿。这一点被最高人民法院民一庭2021年第20次专业法官会议纪要予以肯定。同时也被2022年9月14日河南省高级人民法院建设工程案件审判工作座谈会关于“实际施工人借用资质施工中的权利救济问题”的论述中继续肯定。本案中，案涉工程虽未验收，但原、被告双方均认可主体工程已经投入使用，故原告黄某可以向发包人商丘市某某小学主张工程价款，且商丘市某某小学在履行合同过程中也向黄某支付过部分工程款。根据本案查明的事实及对证据的分析认证，可以确认总工程款为57701220.81元（合同内工程款51476632.35元＋增项工程款［6952360.02元--727771.56元（应扣减的部分）］，减去已经支付的工程款39208000元，减去未完成工程价款2662373.6元，剩余工程款15830847.21元应由商丘市某某小学支付，故黄某要求商丘市某某小学支付工程款21590992.37元的诉讼请求予以部分支持。关于工程款利息的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条和第二十七条的规定，因双方对欠付工程款价款利息计付标准及利息付款时间及案涉投入工程使用时间均没有明确约定，根据本案案情，原告主张的利息应自起诉之日起按同期某某银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 关于原告要求河南省某某建设发展有限公司承担连带责任的诉讼请求，连带责任是一种法律责任，由法律规定或当事人约定产生。本案中，原告要求被告河南省某某建设发展有限公司承担连带责任于法无据，本院不予支持。 关于鉴定费的承担问题。原告为确定增加工程款的数额申请了鉴定，该笔费用系原告支出的合理费用，且原告提交了鉴定报告及发票予以证明，故商丘市某某小学应予以承担。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第七百八十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下： 一、被告商丘市某某小学于本判决生效后十日内向原告黄某支付工程款15830847.21元及利息（利息以15830847.21元为基数，自2024年7月2日起诉之日始，按照中国某某银行授权某某银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算，至实际付清之日止）； 二、驳回原告黄某的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费149754.96元，鉴定费100000元，合计249754.96元，由被告商丘市某某小学承担216161元，原告黄某承担33593.96元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年十月二十四日 法官助理*** 书记员***