河南省大成建设工程有限公司与***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省焦作市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）豫08民终3071号 上诉人（原审被告）：河南省大成建设工程有限公司，住所地河南省林州市国家红旗渠经济技术开发区盛***东段。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，北京德恒（郑州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，北京德恒（郑州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1961年12月11日出生，汉族，住河南省焦作市解放区。 委托诉讼代理人：***，河南先一律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，河南先一律师事务所律师。 原审第三人：**付，男，1982年11月2日出生，汉族，住河南省焦作市解放区。 上诉人河南省大成建设工程有限公司（以下简称大成公司）因与被上诉人***、原审第三人**付建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省焦作市解放区人民法院（2023）豫0802民初1545号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年11月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人大成公司的委托诉讼代理人***、**，被上诉人***的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，原审第三人**付经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 大成公司上诉请求：1．撤销焦作市解放区人民法院（2023）豫0802民初1545号民事判决书，将本案发回重审或改判驳回***的诉讼请求；2．本案一二审诉讼费、保全费由***承担。事实和理由：一、大成公司根据***的明确授权将款项支付至**付，**付擅自挪用是造成本案纠纷的根本原因；***对争议款项由**付使用是明确知晓的，***与**付互相串通、虚假**侵害了大成公司的权益。1．***出具《付款方式确认书》指定**付作为收款人，对支付至**付的款项，应为***收款。《付款方式确认书》载明“本人确认：公司按照我指定的账户付款后，即为我本人收到了工程款项。同时保证该款专款专用，不挪用、不挤占，确保工程顺利进行”。2．***、****审中称***对此不知情系恶意串通、虚假**。***系案涉项目的实际管理人，具体与发包人对接，对申请付款、何时拨款十分清楚；***一审称每次申请大成公司付款，均由**付与大成公司对接、均需出具付款委托书，除争议税费及97万余元外，双方并没有其它争议，既然每笔付款均有付款委托，说明***对大成公司将款项支付至何处是明知且认可的。并且，在***认可的《项目遗留问题推进方案》中，也明确写明了“对支付到**付账户的97万余元，由***、**付共同到公司协商处理方案”。3．***是由*****给大成公司的，**付系中间人。**付个人收取了***的管理费用、挪用了***的款项，***对争议款项是由**付使用是明确知晓的。***与**付之间的经济往来、其它合意和大成公司无关，大成公司在已足额支付款项的情况下，再行支付给***是重复付款。二、一审判决未认定***应予补缴的税款错误。1．大成公司与***签订有《内部承包协议书》，对于税款缴纳有明确具体的约定。按照协议第七条、第三十二条补充条款约定，虽然《内部承包协议书》被一审认定无效，但不影响协议有关结算条款的效力。***在一审提交证据时，当庭从证据一中抽走《内部承包协议》，说明其对双方有税费承担的明确约定是十分清楚的。2．***作为工程款的实际收款方，基于收取工程款的事实，其应按法律规定及协议约定承担补缴税款的义务。案涉工程项目总审计金额为23329372.27元，***仅提供了19510701.53元的成本票据，按《中华人民共和国企业所得税法》规定，企业所得税的纳税额为利润的25％，应纳税额为838580.02元，***已缴税款258948.51元，仍应补缴税款579631.51元。3．一审对***应补缴的税款未予认定，以《内部承包协议》无效将争议款项足额判决给大成公司明显错误。双方在争议产生时，签订有《项目遗留问题推进方案》，明确载明了有关税金争议暂留的款项。大成公司一审提交了全套***已开票据不足的证据，一审对本案纠纷的主要矛盾未予审查，事实认定错误。三、一审仅以**付口头**认定案件事实、对大成公司的证据未予审查，缺乏公正。1．一审三次庭审、**付两次补充证据，一审仍以**付口头**认定案件事实，缺乏公正。2．本案即便存在挪用款项，也是在***完全知情的情况下由**付个人挪用的，**付首次庭审缺席、二次庭审提交《情况说明》、三次庭审提交转账记录等材料，存在明显的转移责任的行为。 ***辩称，一、案涉争议款项977878元不是大成公司支付给***的工程款，该笔款项实际用于大成公司的其他项目。1．案涉争议款项977878元***并没有授权大成公司将该款项支付给**付账户，一审***提交的6份时间不同的项目部应付款项确认表、大成公司提交的4份时间不同的项目部应付款项确认单及**付的当庭**，足以证明***向大成公司每次申请款项均需要出具应付款项确认书，大成公司所称的2017年9月30日付款确认书与案涉款项无关。2．案涉争议款项977878元中，大成公司向**付的转账附言，再结合一审庭审**付提交的情况说明及银行流水，证明**付在焦作地区担任负责人期间，焦作地区有多个项目与大成公司合作，不仅仅限于***承包的案涉工程项目。大成公司与**付有频繁的经济往来，工程款均由承包人单次出具付款确认书委托付款至**付账户，且每笔款项均清楚备注了款项用途，故案涉争议款项不能认定系大成公司已支付给***的工程款。3．虽然每次出具付款确认书均是***直接和**付对接，但最终的审核拨款决定权只在大成公司，况且本案中***系利益受损方，争议款项事实上也全部用于大成公司的其他项目，并非如大成公司所述的系**付使用。大成公司主张***与**付恶意串通、虚假**完全是***有。二、大成公司与***未就25%的企业所得税进行过约定，大成公司不能证明就案涉工程实际缴纳了税款。1．根据法律规定，《内部承包协议书》应认定无效，内容当然无效。且协议书最后手动添加的关于25%企业所得税的约定系大成公司时候擅自添加的，从手写字迹遮盖落款处红色印章可以看出，因此该条款对***不产生约束力。2．依法纳税是企业法人应承担的法定义务，交纳企业所得税是大成公司应承担的强制性法律义务，关于税款的征缴问题属于行政机关职能范围，不属于人民法院的审理范畴，同时大成公司并未举证证明其所纳企业所得税是因案涉工程产生。应维持原判，驳回大成公司的上诉请求。 ***向一审法院起诉请求：1．判令大成公司支付***工程款1386636.04元及利息（利息以1386636.04元为基数，自2018年2月12日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率，计算至实际付清之日止；截至2023年4月25日，已产生利息277604.54元）；2．判令本案诉讼费、保全费、保全责任保险费等费用由大成公司承担。 一审法院认定事实：***借用大成公司的资质与焦作市投资集团有限公司签订《施工合同》及《协议书》，合同约定工程项目为焦作市城区黑臭水体整治截污管道第二施工标段白马门河，签约合同价为25275231.09元。合同签订后，***组织人员进行了施工。 2017年6月1日，***（乙方）与大成公司（甲方）签订《内部承包协议书》，***向大成公司出具《纳税承诺书》。内部承包协议书约定，***承包焦作市城区黑臭水体整治截污管道第二施工标段白马门河项目。第二条承包范围为：甲方与建设单位签订的施工合同和变更内容；第三条承包模式为：***以自负盈亏、独立核算、固定上交甲方承包费的经营模式。第四条约定，乙方应按本项目结算总额的1%向甲方交付上交承包费。第五条约定，合同额在500万元以下的，乙方应交的承包费从建设单位拨付的第一笔工程款中全额扣交。第六条约定，甲方有权对本项目进行全面监管（包括但不限于工程款收支……财务管理、债务清算、纳税……），第七条约定，乙方应该严格按照国家相关法律法规和甲方制度建立会计账簿、设置会计科目名、索要增值税普通发表、增值税专用发票。乙方负责该项目一切税金的足额缴纳，并及时将相关票据和凭证交给甲方，否则视为乙方未纳税，甲方有权从乙方承接的所有项目资金中扣缴相应税款；该协议第三十二条补充条款手写内容为“乙方未提供进项税票部分的工程款视为项目利润，甲方有权代位扣除（企业所得税按25%扣除，个人所得税按经营所得税35%扣除）”。 工程竣工后，2022年11月22日，焦作市审计局作出焦审投报［2022]8号审计报告，审定计算造价为23414264.27元。建设单位焦作市投资集团有限公司，承包单位大成公司，审查单位华远项目管理有限公司均在该结算审定签署表上**。2023年4月27日，焦作市投资集团有限公司出具的情况说明1份，该情况说明载明，河南省大成建设工程有限公司于2017年承建的焦作市城区黑臭水体整治截污管道第二施工标段白马门河项目，2018年8月15日竣工验收，2019年8月15日缺陷责任期满，合同金额25275231.09元，审计金额22954864.27元，补充协议金额374508元，工程款共计23329372.27元。焦作市投资集团有限公司已全额支付完成。2023年4月20日，大成公司作出《焦作市城区黑臭水体整治截污管道第二施工标段白马门河项目遗留问题推进方案》，该方案载明：河南省大成建设工程有限公司董事会：公司于2017年承接焦作市城区黑臭水体整治截污管道第二施工标段白马门河项目，2018年8月15日项目竣工验收，2019年8月15日质保期到期，合同额25275231.09元，审计金额22954864.27元，补充协议金额374508元，工程款共计23329372.27元，公司向业主开具发票23329372.27元，业主已全额支付工程款。2018年2月12日，焦作市投资集团有限公司向公司支付12923395.59元工程款，***对支付到**付账户的977878元有异议，其他无异议。2023年1月18日，收到业主工程款1147743.24元，支付项目负责人***80万元，鉴于目前存在税金争议，同意暂留365764.54元，待争议解决后支付；2023年4月20日收到补充协议款项374508元。 推进方案：1.2023年4月20日收到补充协议款项374508元：同意公司扣除税款11235.24元、扣除配合费3745.08元，合计扣除14980.32元后，将剩余的359527.68元按项目负责人签订的付款确认书支付到***账户；2．暂留款项365764.54元，另行协商解决；3．对支付到**付账户的977878元，由***、**付共同到公司协商处理方案。***的工作人员代***在该推进方案上签字。后***与大成公司及第三人就未支付工程款协商未果，诉至一审法院，形成本案纠纷。 另查明，1．外地建筑业企业进焦登记表，大成公司进焦负责人为**付，大成公司与**付之间签订有劳动合同，并为**付交付社会保险。 2.2017年9月30日，***向大成公司出具《付款确认书》，该确认书载明：本人作为焦作市城区黑臭水体整治截污管道第二施工标段白马门河项目的责任人，为了项目部工程款快速方便使用，请公司将该项目工程款转入以下账户：户名**付，账号为6217********。本人确认：公司按照我指定的账户付款后，即为我本人收到了工程款项，本人将于每月底与公司财务核对往来账目。同时本人保证，该款专款专用，不挪用、不挤占，确保工程顺利进行，否则，愿负法律责任。 3．关于大成公司支付给**付的977878元，2019年2月2日，大成公司向**付尾号为1982的中国银行卡转账支付50万元（支付业务付款回单附言：**付借款），2019年4月17日，大成公司向**付账户支付3.5万元（支付业务付款回单附言：理工大学项目工资款），2019年5月21日，大成公司向**付转账支付2万元（支付业务付款回单附言：借款）。剩余款项422878元，大成公司庭审中*****付向公司申请，将款项直接支付至农民工账户，但大成公司未提交证据证明。 4.2023年7月10日，***出具情况说明，认可已经收到大成公司支付的工程款21970055.34元。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。 关于案涉合同效力如何确定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。本案中，原告***借用被告大成公司资质与焦作市投资集团有限公司签订《施工合同》及《协议书》，***为案涉工程的实际施工人，并无相应建筑业企业资质，其借用大成公司的资质进行施工，案涉《施工合同》《协议书》及《内部承包协议书》，应为无效。虽然大成公司提交其与***签订的《劳动合同》，但***并非大成公司的工作人员，大成公司也并未提交证据证明其向***支付劳动报酬或缴纳社会保险，该劳动合同不能否定***借用大成公司资质对外签订施工合同的事实。 关于***主张的工程价款如何确定。根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。案涉工程于2018年8月15日竣工验收，2019年8月15日缺陷责任期满，合同金额2527231.09元。2022年11月22日，焦作市审计局作出焦审投报［2022]8号审计报告，审定计算造价为23414264.27元。焦作市投资集团有限公司已全额向大成公司支付。2023年4月20日，大成公司作出《焦作市城区黑臭水体整治截污管道第二施工标段白马门河项目遗留问题推进方案》，***委托其工作人员在该推进方案上签字“同意该方案”。该推荐方案中载明，大成公司与***有异议的款项有三笔：1．向**付支付的977878元；2.2023年1月18日，收到业主工程款1147743.24元，支付项目负责人***80万元，鉴于目前存在税金争议，同意暂留365764.54元，待争议解决后支付；3.2023年4月20日收到补充协议款项374508元。同意公司扣除税款11235.24元、扣除配合费3745.08元，合计扣除14980.32元后，将剩余的359527.68元按项目负责人签订的付款确认书支付到***账户。 关于大成公司提出***向大成公司出具《付款确认书》，“大成公司向***指定**付的账户付款后，视为***收到了工程款项”，其支付给**付的977878元应视为支付给***工程款的主张能否成立。通过庭审查明，**付为大成公司在焦作地区的负责人，大成公司在焦作的项目，项目的实际施工人大都向大成公司出具付款确认书，指定**付账户收款。2019年2月2日，大成公司向**付尾号为1982的中国银行卡转账支付50万元，2019年4月17日，大成公司向**付账户支付3.5万元，2019年5月21日向**付转账支付2万元。上述50万元的转款附言为**付借款，3.5万元的附言为理工大学项目工资款，2万元的转款附言为借款，剩余款项422878***公司庭审中*****付向公司申请，将款项直接支付至农民工账户，****审中**该422878元由大成公司直接支付给大成公司在多氟多项目上的工人工资，并非支付给***项目的工人工资。且在庭审中，**付**，每笔款项均有应付款项确认单，该笔款项未经***确认大成公司直接支付给**付。结合大成公司提交的证据2项目部应付款项确认单显示2017年9月12日、2017年10月12日、2017年10月30日、2018年1月10日的项目部应付款项确认单，***提交的项目部应付款项确认表及**付的**，能够认定***向大成公司申请款项均对应有相应的应付款项确认单，大成公司向**付转账的55.5万元及其主张的向农民工支付的422878元，合计977878元未经***确认，且款项也未用于***所在的项目，大成公司主张其向**付的977878元不能认定支付给***，故该977878元工程款大成公司应支付给***。 关于大成公司暂留的365764.54元。***与大成公司之间签订《内部承包协议》已认定无效，且大成公司提交的证据不能证明其所纳企业所得税是因案涉工程产生，故大成公司截留该工程款于法无据，该365764.54元工程款应向***支付。 关于***提出应返还多扣除的配合费及税款的主张。大成公司作出《焦作市城区黑臭水体整治截污管道第二施工标段白马门河项目遗留问题推进方案》，***委托其工作人员在该推进方案签字“同意该方案”，***认可其工作人员代其签字的行为，视为***同意该推进方案。***在该推进方案中其已经同意扣除税款11235.24元及扣除配合费3745.08元，是其真实意思表示，且大成公司已将剩余工程款359527.68元支付给***。故***返还多扣除的配合费及税款的主张，一审法院不予支持。 综上所述，大成公司应向***支付的工程款为1343642.54元（977878元＋365764.54元）。***主张超过部分，一审法院不予支持。 关于利息部分应如何计算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条规定，利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，案涉工程于2018年8月15日竣工验收，故利息应1343642.54元为基数，从2018年8月15日起计算，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际清偿完毕之日止。***主张超过部分，一审法院不予支持。 一审法院判决：一、河南省大成建设工程有限公司应于判决生效后十日内向***支付工程款1343642.54元，并支付逾期付款利息（以1343642.54元为基数，从2018年8月15日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际清偿完毕之日止）；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费19780元、保全费5000元，由河南省大成建设工程有限公司负担。 本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。 本院经审理查明的案件事实与一审认定的案件事实相同。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，***与大成公司签订《内部承包协议书》，借用大成公司的资质与焦作市投资集团有限公司签订《施工合同》及《协议书》，依法均属无效合同，但案涉工程已经竣工验收，***作为实际施工人，依法可以参照合同关于工程价款的约定主张相应的工程款。根据查明的事实，焦作市投资集团有限公司已将案涉工程款全部支付给大成公司，大成公司已向***支付部分费用，现大成公司与***主要针对以下两笔款项存在争议。 一、大成公司向**付支付的977878元。 大成公司分别于2019年2月2日、2019年4月17日、2019年5月21日向**付转账支付了共计555000元，剩余款项422878***公司称系按照**付的申请直接支付至农民工账户。首先，上述三笔转账记录分别备注为“**付借款”“理工大学项目工资款”“借款”，并不能表明系案涉工程款；其次，大成公司以2017年9月30日***向其出具的《付款确认书》为由，主张***对大成公司向**付支付的款项系明知，且应作为已付款扣减，但根据大成公司、***一审提交的应付款项确认单显示，在该《付款确认书》出具之后，***向大成公司申请的款项均有相应的应付款确认单，再结合**付一审的**，可以认定***向大成公司申请款项均应有对应的应付款确认单，而大成公司并无证据证明上述977878元经过了***的确认，故其该主张不能成立；最后，**付亦**上述款项并非***指示其收取，亦未支付给***，且并未用于案涉项目。一审综合全案认定大成公司应将该977878元工程款支付给***，并无不当。 二、大成公司暂留的365764.54元。 大成公司于2023年4月20日作出的《焦作市黑臭水体整治截污管道第二施工标段白马门河项目遗留问题推进方案》载明“鉴于目前存在税金争议，同意暂留365764.54元，待争议解决后支付”，大成公司主张按照《内部承包协议书》的约定，上述365764.54元税款不仅不应支付给***，***还应当补缴相应税款。首先，《内部承包协议书》依法属无效合同，相关条款亦属无效；其次，税收应当按照法律规定的税率，依法由税务部门进行征收，因此本案中大成公司对于案涉工程缴纳税款数额，应以其实际向国家税务部门缴纳的数额为准，而大成公司在焦作地区有多个工程，其提交的证据并不能证明其所纳企业所得税系因案涉工程产生，故一审不支持大成公司的该主张，并无不当。 综上所述，河南省大成建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16893元，由河南省大成建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　刘　军 审 判 员　　*** 审 判 员　　谢　芳 二〇二三年十二月十八日 法官助理　　*** 书 记 员　　刘　颖