原告黑龙江中昊建筑装饰工程有限公司与某某、某某建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

黑龙江省逊克县人民法院

民 事 判 决 书

（2018）黑1123民初1384号

原告：黑龙江中昊建筑装饰工程有限公司。

法定代表人：张国旺；职务：公司总经理。

委托诉讼代理人：方岩，黑龙江孟繁旭律师事务所。

委托诉讼代理人：王蕾，黑龙江孟繁旭律师事务所。

被告：***，男，1968年12月6日出生，汉族，现住黑龙江省拜泉县。

委托诉讼代理人：曲丽玮，黑河市法律服务所工作人员。

被告：**，男，1971年7月8日出生，汉族，现住黑河市。

委托诉讼代理人：张伟，男，汉族，高中文化，现住黑河市。（系**堂兄弟）。

原告黑龙江中昊建筑装饰工程有限公司（以下简称中昊）与***、**建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月29日受理后，依法适用普通程序，于2018年12月14日开庭审理，2018年12月24日原告向本院追加被告，故本案中止审理，于2019年3月18日恢复并开庭审理，后于2019年4月26日再次公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人、被告***及委托诉讼代理人、被告**委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中昊向本院提出诉讼请求：1.解除中昊与***之间建设工程施工合同；2.要求***支付违约金100万元；3.要求***赔偿损失50万；4.要求***支付中昊委托诉讼律师及交通等费暂定5万元；5.要求***返还工程款46.5万；6.***承担诉讼费用。第一次庭审中，中昊追加**及其爱人为共同被告并申请调取证据，后变更诉讼请求为：1.解除中昊与**、***之间建设工程施工合同；2.要求**、***支付违约金100万元；3.要求**、***赔偿损失50万；4.要求**、***支付中昊律师、交通等费用5万元；5.要求**、***退回工程款46.5万；6.**、***承担诉讼费用。事实和理由，2017年6月5日中昊与***挂靠的逊克县**工程机械设备租赁部（2018年6月25日已注销，注销前经营者为**）签署了《施工协议书》，***亦签字同意，协议约定中昊将逊克县境内黑龙江干流提防工程第十标段（以下简称黑干防十标）防汛路的水稳碎石基层及砼路面工程相关事宜委托二被告施工，人工费每平米35元，断板率不超过千分之五，超过部分不修复或不达标，每块断板处罚3000元，工程面积达到30000平米按工程款额度80％结算一次，并约定了质保金为总工程款的8％。2018年8月6日***个人又承诺不再就其施工中发生任何纠纷、损失等事宜，向中昊、广东省水利水电第三工程局有限公司（以下简称广水）及其下属标段项目经理部主张任何权利索要任何欠款，也不得有中途擅自停工、阻挠施工、围堵前述单位办公场所和办公人员，或其他影响正常施工等行为，否则其向中昊支付100万元违约金，并赔偿遭受的一切损失（包括但不限于延误工期损失、窝工损失、律师费、诉讼费、交通费）。同时***还承诺2018年8月25日前完成剩余工程项目，否则视为***本人违约，按违约处理。2018年8月25日***无故停工，并断板超出约定基数达到155处，亦未进行修复并没有将缩缝进行灌缝，至今工程未完工。故起诉。

***辩称，对中昊的请求、事实和理由，均不认可。我们就是提供纯劳务，就是干活，筑路的砂石、水泥及材料配比不归我们管，你提供什么料我们就用什么料，施工中我们干活的人是受你们技术人员指导和管理人员指挥，你让怎么干我们就怎么干，我们一个干活的有什么责任。再说你那沙子含土量大，碎石风化的厉害，配料强度低，还有水稳养生时间没到你们就让其它施工车辆通行，这些影响工程质量问题我们都向你反映过，你们置之不理，就是让我们干活。现在我们活干完了，你们说这不对，那不好了，跟我们有什么关系。还有2018年10月1日我代表工人与该标段中标单位广水签订了协议书，该中标公司认可了防汛路工程质量并支付了我们全部工钱。同时，我们是按照广水要求已无条件退出施工现场。故中昊的请求应予驳回。

**代理人辩称，同意***答辩意见。1.中昊说路面出现裂纹问题，由于中昊提供的原材料质量不好造成的裂纹。2.广水知道原材料的质量不达标，所以提出不用我们维修，双方已经达成和解，并签订书面协议一份。中昊说我们耽误工期了，误工原因是中昊没有按照合同签订的条款，按时拨付工程款，造成农民工没有按时收到工资，导致农民工罢工。中昊没有给**打过工程款，施工到现在没有给**打过一分钱，要**承担责任，中昊的责任在哪里。中昊的诉讼请求我们不同意。

庭审中，本院组织当事人对双方提供的证据质证情况如下：

一、对中昊公司提供证据质证情况如下：

1.中昊提供施工协议书复印件、个体工商户登记表各一份（2017年6月5日），证明2017年6月5日中昊与逊克县**工程机械租赁部（以下简称**）签署了《施工协议书》，约定黑干防十标防汛路包给***和**，工期174天，开工日期为2017年6月10日，竣工日期为2017年11月30日，工程暂定金额为3518195元，工程单价35元/平方米。第十条约定短板率不超过千分之五，超过短板率不修复或修复不达到合格标准的，每块断板以3000元处罚。该合同由***签字，逊克县**工程机械租赁部盖章。并逊克县**工程机械租赁部于2018年6月25日注销。

对上述书证的真实性，***及**代理人没有意见，本院予以确认。

2.中昊提供2018年4月15日《黑干十标二工段道路2018年施工进度计划》复印件一份，证明中昊与***本人在2018年4月15日签订补充合同，约定2018年***应该在2018年6月30日内将第一项证据合同规定的工作量完成。具体开工日期视天气情况而定，总工期55日不能改变。

对上述书证的真实性，***和**代理人没有意见，本院予以确认。

3.中昊提供2018年5月30日、5月31日、7月8日《质量整改通知单》复印件各一份及断板照片复印件若干，证明被告施工质量不合格，还出现196条裂缝形成断板，要求被告整改、修复，而且是在同日向***本人送达通知。

对上述书证的真实性、合法性、关联性，***提出对其签收无异议，但是照片复印件不能证明裂缝存在196条，通知单是广水标段管理部门向***下达的质证意见，符合通知单和照片记录事实，本院予以采纳，其它***无异议，本院予以确认。

4.中昊提供2018年8月6日***承诺函复印件一份，证明***在收到中昊、广水30万补（赔）偿金，包括误工损失后，向中昊和广水承诺不再就施工中发生任何纠纷、损失等事宜向中昊、广水及其下属第十标段项目经理部主张任何权利、索要任何欠款，不中途擅自停工、阻挠施工等行为，否则向中昊、广水各支付100万元违约金和中昊、广水遭受的一切损失（包括延误工期损失、窝工损失、律师费、诉讼费、交通费）。同时承诺2018年8月25日前完成剩余工程项目，否则视为***违约，按违约处理。该承诺函一式三份，***、中昊公司、广水三局各一份。

对上述书证的真实性，***、**代理人没有意见，本院予以确认。

5.中昊提供工程进度结算单复印件2份（2017年11月9日，2018年6月27日），证明中昊已经按照合同和施工进度结算工程款2585084元事实。

对上述书证的真实性，***及**代理人没有意见，本院予以确认。对证明内容，***及**代理人质证意见为工钱是由广水提供，并中昊人员郑勇以项目经理名义在单据上签字事实，与结算单记载相符，本院亦予以采纳确认。

6.中昊提供收据2份复印件（2018年1月31、6月19日）。证明被告已经收到工程款2585084元。

对上述书证的真实性，***及**代理人没有意见，本院予以确认。

7.中昊提供告知函复印件一份，证明2018年9月2日***在收到30万元补偿款以后工人又停工，中昊告之解除合同。

对上述书证，***无异议，本院予以确认。**代理人同意***质证意见。

8.中昊提供检测报告复印件若干，证明中昊提供的施工材料是合格的。

对上述书证的真实性，***没有异议，本院予以确认。对证明内容，***提出报告是原材料样品，不代表整个路段的实际施工材料，报告证明不了与实际使用材料一致，***提供的只是劳务，原材料质量如何与***无关的质证意见，符合事实，本院予以采纳。对中昊证明内容，本院不予确认。**代理人同意***质证意见。

二、对***提供证据质证情况如下：

1.***提供协议书复印件一份，证明***施工队为广水承包的黑干防十标段施工提供劳务，因薪资问题工人上访，标段项目经理部已垫付***施工队应得工程款全部尾款(包括质保金)888466.5元，同时广水要求***施工队自2018年10月1日无条件退出施工现场。

2.***提供照片若干，证明发包方提供的原材料存有瑕疵。

3.***提供光盘4份，证明施工的细沙、碎石材料含土量大，路基不实，换填不达标，水稳养生期不到，现场管理人员让车辆通过，导致路基破损，影响路面质量，也是断裂的主要原因，导致工程质量存有瑕疵，路基破损与被告***工人提供的劳务无关。

4.证人樊斌生、白永坤出庭证明：施工原材料由中昊提供，监理和管理人员也是中昊的人员，2017年的碎石是红色的，是风化石质量不好，***向中昊现场经理郑勇反映过，郑勇答复进料不是他进的，他管不了，还说***你们只管干活，***工人就按他说意思就干活，2018年开春施工时沙堆上面始终有土块，向中昊尹玉超（指中昊旁听人员尹玉超）反应过这问题，含土量太大，整体大坝基础不实，郑勇说就这么干，给我们补钱，广水现场领导的也这么说，2018年碎石是好的，是清白石，工人停工是因为最后施工部分面积不够中昊规定结算的30000米数，中昊有拖欠钱款行为，怕干完不给付钱，所以停工到哈尔滨向三江局要钱去了。

对上述证人证言的真实性，***、**代理人没有意见，中昊有异议，提出证人和***关系密切，不予采信的质证意见，同时对***提供的照片、光盘、协议书，中昊有异议，但未对该部分证据的真实性、合法性发表明确的质证意见。综上，证人证言与照片、光盘能够相互形成证据链条，***与广水下属第十标段经理部签定的协议书，与本案有关联，故对***提供的上述证据，本院予以确认。

三、**未向本院提供证据。

经审理查明，2017年6月5日中昊与***挂靠的**工程机械设备租赁部（2018年6月25日已注销）签署了《施工协议书》，双方约定逊克县境内黑龙江干流提防工程第十标段防汛路的水稳碎石基层，及砼路面工程相关劳务包给***，工期174天，开工日期为2017年6月10日，竣工日期为2017年11月30日，工程暂定金额为3518195元，工程单价35元/平方米，断板率不超过千分之五，超过部分由***、**修复，否则不修复或修复不合格，每块断板以3000元处罚。还约定施工面积达到30000平米按80％结算一次，验收合格后支付总工程款的92％，质保金为总工程款的8％。当年工程未完工，2018年4月15日中昊员工郑勇以标段二工段项目经理身份与***签订2018年施工进度计划，规定***在2018年6月30日内完成堤顶路和防汛路混凝土工作。具体开工日期视天气情况而定，总工期为55日不能改变。因补（赔）偿金及误工损失事宜，工程未按2018年4月15日签定的施工进度进行。2018年8月6日***在收到中昊、广水补（赔）偿金及误工损失等款项30万元后，***承诺不再就其施工中发生任何纠纷、损失等事宜，向中昊、广水及标段项目经理部主张任何权利索要任何欠款，亦不擅自停工等，否则向中昊、广水各支付100万元违约金，并赔偿一切损失。同时***还承诺2018年8月25日前完成剩余工程项目，否则视为***本人违约，按违约处理。***出具承诺书后，其施工队继续施工时，施工队工人见工程接近已近完工，考虑到已完工未结算路面和未继续施工路面相加不到30000平米，中昊、广水有拖欠钱款等行为，怕中昊、广水再以未达到结算面积为由拖欠工钱现象发生，故罢工到广水、中昊办公地点哈尔滨市找有关单位反映工钱结算和有关质量等事宜。在反映问题过程中，施工队按广水要求将未施工路面完工，同时广水工程标段经理部与***签定协议，协议规定***施工队于2018年10月1日退出施工现场，不追究***施工队任何责任。并广水支付了***施工队应得全部工程款（包括质保金）888466.5元。至此，***施工队施工任务结束。***施工队在施工过程中仅提供劳务，工程原材料及砂、石、水泥材料配比和现场进度、技术指导等其它所有事宜，与***无关。***施工中，广水向***本人下达过质量整改通知单，工程款阶段结算时***以承包人身份，中昊人员郑勇以项目经理身份在结算单上签字。工程款由广水支付。

本院认为，虽然中昊公司与***挂靠的**工程机械设备租赁部签订了黑干防十标段防汛路施工协议书，但是该标段实际中标单位是广水公司，庭审时，中昊公司对于同广水公司的关系一说合伙关系，又说合作关系，且未提供证据佐证两个公司之间是何种关系，在这种关系不明无法确定是何种关系的情况下，又是广水公司支付了绝大部分的工程款及监督施工质量，结算工程款时，中昊公司工作人员郑勇身份为项目经理，中昊公司无证据佐证是其本公司与***在履行施工合同，故中昊公司做为原告提起诉讼，无证据佐证与***之间系履行了《施工协议书》中的内容，其诉讼请求不予支持。2018年10月1日广水公司与***签订《协议书》，约定自本协议生效之日***退出施工现场，***提供工程施工合同解除，双方无争议，同时广水公司向***支付了888466.50元工程尾款，亦没有留存质保金，说明在实际施工中，广水公司与***通过签订协议书变更了原《施工协议书》内容，并实际与***履行了协议，故中昊公司要求解除合同的请求不予支持。***在该工程从2017年延续到2018年，出现过拖延支付补偿款及误工等款项情况，并不是***故意违约，故中昊要求违约金的请求不予支持。另通过《施工协议书》及庭审查明可知，***系挂靠**工程机械设备租赁部，实际上施工材料及技术均不是***提供，***只提供劳务，虽然双方协议质量问题应由***承担，但作为一个劳动者，在无法对材料及技术掌控的前提下，且无证据佐证所出现的质量问题系***劳务所致，还是材料和技术指导等因素所致，在这种原因不明的前提下，中昊公司一味要求***按所谓合同约定填补裂缝有失公平，且后期广水公司与***签订了新的协议，中昊公司证据不充分，应承担举证不能的不利后果，故中昊要求赔偿违约金和损失、扣减工程款等请求，不予支持。依据<最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的司法解释>第九十条之规定，判决如下:

驳回原告黑龙江中昊建筑装饰工程有限公司诉讼请求。

案件受理费22920元由原告黑龙江中昊建筑装饰工程有限公司负担。

如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑河市中级人民法院。

审判长　　马红霞

审判员　　张彩军

审判员　　肇　勇

二〇一九年四月二十九日

书记员　　张文文