阜新宝地置业有限公司、沈阳万众空调工程有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省阜新市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）辽09民终209号

上诉人（原审被告）：阜新宝地置业有限公司，住所地阜新市海州区迎宾大街70号6门8238室。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，辽宁大辽律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：沈阳万众空调工程有限公司，住所地沈阳市皇姑区北陵大街32号。

法定代表人：**，该公司总经理。

委托诉讼代理人：**，辽宁盈瑞律师事务所律师。

委托诉讼代理人：**，该公司业务经理。

被上诉人（原审第三人）：锦州万众阳光能源科技有限公司，住所地锦州市太和区凌南西里30-13号。

法定代表人：****，该公司总经理。

被上诉人（原审第三人）：沈阳铭郡置业有限公司，住所地沈阳市大东区望花中街87号4门。

法定代表人***，该总公司经理。

委托诉讼代理人：***，该公司经理。

上诉人阜新宝地置业有限公司(以下简称“阜新宝地置业”)因与被上诉人沈阳万众空调工程有限公司（以下简称“沈阳万众空调”）、锦州万众阳光能源科技有限公司（以下简称“锦州万众阳光”）、沈阳铭郡置业有限公司（以下简称“沈阳铭郡置业”）建设工程合同纠纷一案，不服阜新市海州区人民法院（2020）辽0902民初2083号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月18日作出（2021）辽09民终56号民事裁定，发回原审法院重新审理。阜新市海州区人民法院于2021年12月2日作出（2021）辽0902民初1048号民事判决，上诉人阜新宝地置业不服该判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月21日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

阜新宝地置业上诉请求：一、撤销阜新市海州区人民法院(2021)辽0902民初1048号民事判决书，改判驳回被上诉人沈阳万众空调的起诉；二、一二审诉讼费用由被上诉人(原审原告)承担。事实及理由：一、原审查明事实错误，土地设立抵押权不影响原审原告(被上诉人)签订《商品房买卖合同》，办理产权登记和以物抵债；原审原告2020年10月22日诉讼，理由为上诉人房屋被人民法院查封，经庭审及上诉人提供无司法查封证明，原审原告诉讼理由明显不能成立。原审查明的事实，抵债的房屋所在土地设立抵押权，该房屋无法进行过户登记，合同目的不能实现的判决认定是错误的。庭审过程中原审原告所提供的土地抵押证明范围，不涉及本案抵债房屋，土地抵押不影响原审原告办理产权登记过户。因此，原审法院所认定的事实依法不能成立。二、原审判决损害第三人合法利益，判决内容构成重复给付；2020年5月22日，本案诉讼当事人四方共同签署的《抵房协议书》，合法、有效，未经依法解除前该协议对合同当事人仍然具有约束力，原审对该抵房协议的效力和状态未作出任何评判。目前，该协议正在履行过程中。第三人沈阳铭郡置业所提供的抵账房屋符合以房抵债的条件，第三人多次催促原审原告办理《商品房买卖合同》均遭拒绝，原审原告无正当理由拒绝办理签订合同、配合产权过户，已经违反了四方以物抵债协议，上诉人在协议签订后已经履行了原债务的义务，原审判决给付原审原告工程款是重复给付。三、原审判决上诉人给付原审原告违约金是适用法律错误。原审判决认定上诉人给付原审原告违约金的依据为双方工程施工合同中的10.1条款。但是，双方完成工程定案后即签订了《抵房协议书》，系各方当事人真实意思表示，客观阻断了上诉人的原工程施工合同的违约责任。其次，是因原审原告无正当理由拒绝履行抵房协议，更是缺乏给付违约金的依据。所以，原审违约金是错误判决。四、出现在原判决第五页法院查明部分“协议签订后不能办理手续”法院认为“第三人沈阳铭郡置业提供的房源及该房屋无法过户登记合同约定不能实现等内容”上诉人认为认定结果的依据是不能成立的，与事实不符。第三人所谓的抵押土地所属的房屋并不影响房产证过户的办理，错误依据不能体现在人民法院判决当中。五、利息上，发回重审后，人民法院根据双方合同约定的10.1条款判了利息，上诉人认为这是不正确的。原因有3点：1、顶房协议是各方商量的产物没有任何一方胁迫，顶房协议已经阻断了上诉人的违约故意的过失，不应当承担违约责任。2、无论是第三人原因还是被上诉人主观逐利的原因都不能归责于上诉人。3、被上诉人拒不配合办理产权过户有着自己主观的考虑，但是所造成的后果是目前房地产市场普遍下行给第三人造成损失，一旦原一审法院利息理由成立，对上诉人同样造成损失。因为我们在签订合同当中包括签订顶房协议过程中根本就不能预见，那么被上诉人或者第三人的原因造成我们额外的资金损失，所以说我们认为一审法院利息是判错了。综上所述，原审事实不清，适用法律错误,请求法院查明事实，依法改判驳回被上诉人起诉。

沈阳万众空调辩称：1、土地被抵押地上建筑一并抵押无法办理产权登记，无法办理过户这是常识也是法律明确规定的。首先，本案经历了一审、二审、发回重审、又二审将近2年时间，在原一审及发回重审中，被上诉人均提供了抵债房屋所涉土地已被抵押的证据均被一审法院认定，能够证明抵债房屋土地抵押的事实，进而导致房屋无法办理登记，无法过户。其次，被上诉人多次去沈阳市不动产交易中心查询抵债房屋能否过户均答复无法过户。同时，在发回重审的过程中，法院也多次询问沈阳铭郡置业房屋什么时候办理房产证，沈阳铭郡置业均没有正面回答问题，也没有给予明确时间。结合庭审证据完全可以证明抵债房屋无法办理房证的事实。2、关于诉请原债权债务是否以《抵房协议》无效、被撤销为前提，2017第9期最高人民法院公报案例（2016）最高法民终字第484号判决给出明确观点，该判例明确说明无特殊约定的情况下，以物抵债协议属于新债清偿，即成立新债务与旧债务并存，旧债务于新债务履行之前不消灭。若新债务届期不履行，致使以物抵债协议目的不能实现的，债权人有权请求履行旧债务，且该请求权的行使，并不以以物抵债协议无效、被撤销或者被解除为前提。所以，本案是《抵房协议书》与原债权债务系并存的状态，被上诉人诉请原债权并不以《抵房协议书》无效或者被撤销为前提，可以直接诉请原债权债务。综上，一审判决，认定事实及适用法律均正确，建议驳回上诉，维持原判。

锦州万众阳光辩称：我方认为一审判决正确，有事实有依据。阜新宝地置业欠我方的钱也没有履行。与沈阳万众空调签订合同当中有一条违约条件：双方违约要赔付对方20%的整个工程的罚款。鉴于阜新宝地置业在给付沈阳万众空调房屋抵债的时候存在欺骗性，因为房屋是在抵押无法办理房产证。我方认为是违约行为按照合同规定应该赔偿20%的工程违约金。

沈阳铭郡置业辩称：1、我们认为一审判决书的判决内容错误，适用法律错误。我单位抵顶被上诉人的房屋没有设立抵押权，被上诉人查询的土地证部分抵押而不是全部抵押，并不影响抵账房屋的手续办理。2、即使该土地设立抵押权也不影响该房屋备案登记。3、被上诉人主观原因不配合我方办理登记，我方多次要求签署商品房买卖合同被上诉人不予配合。签订合同是办理产权的前置条件，我公司一审中已经提交了该房源可以备案具备办理条件，房屋没有被查封的证据。4、原审法院错误的判断影响我公司的房屋销售及声誉。

沈阳万众空调向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告支付原告工程款960，027.55元，违约金1，383，720.22元，合计2，343，747.77元。2、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2016年4月15日，原、被告签订了《阜新太阳广场B地块自持商业部分空调系统安装合同》，2016年5月17日，原、被告签订了《太阳广场B地块自持商业部分空调系统安装合同》补充协议1，合同签订后，双方依约开始履行合同，原告于2018年1月3日对建设工程施工完成，原、被告双方分别于2018年4月2日、2020年5月20日两次进行工程结算。最终双方确认工程总价款6，918，601.1元，被告已经支付5，958，573.55元，尚欠工程款960，027.55元(包括应付工程款614，097.49元，质量保证金345，930.06元)。原、被告为解决欠付工程款问题，于2020年5月22日与第三人沈阳铭郡置业、锦州万众阳光签订《抵房协议书》一份，内容为：原告(甲方)，第三人锦州万众阳光(乙方)，被告(丙方)，第三人沈阳铭郡置业(丁方)。丁方提供抵账房用于丙方抵顶丙方对甲方所负的525，564.10元债务，丙方对乙方所负的65，220元债务。丁方提供的抵账房源为铭郡12号楼117房。且甲方同意剩余424，160.45元债权用于抵顶丙方售楼处房源。协议中各方均同意甲方与丁方签订《商品房买卖合同》后，甲方与丙方间525，564.10元债权债务、乙方与丙方间65，220元债权债务消灭。协议签订后，原告发现顶账房屋因所属土地存在抵押，不能办理房屋过户手续，未与第三人沈阳铭郡置业签订房屋买卖合同，不同意继续履行《抵房协议书》。另查明，铭郡12号楼建设于沈阳大东国用(2012)第0000006号(地号：031627902)的土地上，阜新银行股份有限公司沈阳分行分别于2020年5月14日至2021年5月10日，2021年4月29日至2022年4月28日对该土地设立抵押权。一审法院认为，原、被告签订的《阜新太阳广场B地块自持商业部分空调系统安装合同》及补充协议1，《抵房协议书》均为签订各方的真实意思表示，该协议有效。但第三人沈阳铭郡置业提供的抵账房源铭郡12号楼117房所在的土地已经由阜新银行股份有限公司沈阳分行对该土地设立抵押权，该房屋无法进行过户登记，根据相关法律规定，以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。故《抵房协议书》中，第三人沈阳铭郡置业提供抵账房用于被告抵顶其对原告所负的525，564.10元债务的约定无法实现，合同的目的不能实现。在此情况下，原告作为债权人有权要求被告按照双方确认的建筑工程合同中结算的数额支付拖欠工程款，该诉求有事实和法律依据，予以支持。被告应向原告支付拖欠工程款960，027.55元(应付工程款614，097.49元，质量保证金345，930.06元)。关于原告沈阳万众空调主张被告阜新宝地置业应支付其违约金1，383，720.22元一节，《阜新太阳广场B地块自持商业部分空调系统安装合同》21.1条“双方均应认真履行本合同，由于任何一方的过错使本合同不能履行，不能完全履行、迟延履行或者履行不符合约定条件的，由过错方按照合同总金额的20%承担责任，如属双方过错，则根据各自过错大小，分别承担相应的责任。”原告依据上述条款要求被告支付其违约金1，383，720.22元。经查，该合同第10.1条亦对被告(甲方)逾期支付工程款的违约责任进行了约定，内容为“甲方按合同约定向乙方支付工程价款。但甲方确因公司付款审批流程滞后或其他客观情况，致工程款不能如期支付，则乙方同意自甲方预期付款之日起20日内，保证工程施工正常进行，而不拖延工期，甲方无须承担违约责任。如甲方拖延付款日期超过20日，则应当按照中国人民银行公布的银行同期贷款利率支付违约金。”。本案中，被告已经向原告支付了大部分的工程款，其拖欠工程款的行为并未达到应承担21.1条违约责任的程度，且21.1条为概括性条款，而10.1条系对被告逾期支付工程款导致承担违约责任的具体约定，综上，原告要求被告支付其违约金1，383，720.22元的诉讼请求中违约金数额要求过高，违约金的计算方法应当按照中国人民银行公布的银行同期贷款利率计算。关于违约金的起算时间，本案中，《阜新太阳广场B地块自持商业部分空调系统安装合同》及补充协议的建设工程的竣工时间为2018年1月3日，结算时间为2020年5月20日。结合《阜新太阳广场B地块自持商业部分空调系统安装合同》8.1.2条工程整体验收合格并经甲方或甲方委托的审计机构进行审计确认工程结算总价后60日内支付至工程结算总价的95%；8.1.3条结算总价的5%，作为乙方质量保证金，保修期届满后30日内，经甲方或物业管理公司确认若全部工程没有出现任何质量问题，则甲方将该部分合同价款支付给乙方；第10.1条如甲方拖延付款日期超过20日，则应当按照中国人民银行公布的银行同期贷款利率支付违约金。17.1条保修期：从本合同工程所在的整体工程竣工验收合格起计24个月。根据上述合同约定可以认定，被告拖欠应付工程款614，097.49元的违约金起算时间应为2020年8月9日(即建设工程的结算时间+60天+20天)；被告拖欠质量保证金345，930.06元的违约金起算时间应为2020年2月24日(即建设工程的竣工时间+24个月+30日+20日)。被告阜新宝地置业的辩称与第三人沈阳铭郡置业的述称，无事实及法律依据，不予支持。判决：一、被告阜新宝地置业有限公司自本判决生效之日起十日内向原告沈阳万众空调工程有限公司支付工程款人民币960，027.55元(614，097.49元+345，930.06元)；二、被告阜新宝地置业有限公司自本判决生效之日起十日内向原告沈阳万众空调工程有限公司支付违约金【以614，097.49元为基数，自2020年8月9日起至实际给付之日止；以345，930.06元为基数，自2020年2月24日起至实际给付之日止，均按照全国银行间同业拆借中心发布的同期贷款市场报价利率计算。】。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25，550元，其中13，400元由被告阜新宝地置业有限公司负担，其中12，150元由原告沈阳万众空调工程有限公司负担。

本院二审期间，沈阳铭郡置业围绕争议焦点提交了房产证照片一张，证明12号楼有业主办理了房产证。阜新宝地置业质证意见为该证据真实性没有异议，这份证据证明12号楼可以办理，从关联性来讲上诉人认为只要在辩论之前符合抵房协议的条件的话应当视为有效的，各方当事人均应积极履行。沈阳万众空调质证意见为1、对真实性有异议，因为这个房产证是一个照片，另外也不是房产证的全部，房产证持有人也没有出庭；2、办证的时间为2022年1月20日，而抵房协议签订时间为2020年的5月份，即使房证是真实的也不能证明在签订顶房协议时是可以办理房产证的；3、从内容上看也无法认定是12号楼，上面也没有记载几号楼几零几，所以无法证明12号楼目前可以过户。锦州万众阳光质证意见同沈阳万众空调质证意见一致。

上述证据经合议庭综合评议认为沈阳铭郡置业提交的房产证载明的办证时间为2022年1月20日，仅凭此不能证明2020年签订协议时可以办理房产过户手续，所以对该证据证明目的不予采信。

经庭审举证、质证、辩论，对二审事实本院认定如下：本院查明的事实与一审基本一致。

本院认为，案涉当事人签订的《抵房协议书》应当视为对债务清偿另行约定了一种履行方式，在该协议并未实际履行，房屋未办理过户的情况下，以房抵债的目的不能实现，沈阳万众空调对于该协议书约定拟以房抵顶的相应款项的债权并未消灭。同时，该债权请求权的行使，并不以以房抵债协议无效、被撤销或者被解除为前提。本案所涉债权已到期，沈阳万众空调有权向阜新宝地置业主张给付相应工程欠款，而阜新宝地置业应当按照诚实信用原则履行义务。故本院对阜新宝地置业主张《抵房协议书》对各方当事人具有约束力的上诉理由不予支持。关于阜新宝地置业所述不应给付违约金一事，因《抵房协议书》并未实际履行，导致原债权债务并未消灭，沈阳万众空调有权依约向阜新宝地置业主张违约金，一审法院依据《阜新太阳广场B地块自持商业部分空调系统安装合同》及补充协议的工程竣工时间，结合《阜新太阳广场B地块自持商业部分空调系统安装合同》的约定判令阜新宝地置业给付违约金，并不违反法律规定，所以对阜新宝地置业不同意给付违约金的主张不予支持。

综上所述，阜新宝地置业的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费25550元，由上诉人阜新宝地置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　赵荣志

审判员　　陈　鹏

审判员　　黄　华

二〇二二年三月二十九日

书记员　　李何威