江山南方水泥有限公司、某某企业承包经营合同纠纷二审民事判决书

浙江省衢州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）浙08民终209号

上诉人（一审原告）：江山南方水泥有限公司，住所地：浙江省江山市上铺虎山工业园区。

法定代表人：张剑星，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王嵘，上海汉商律师事务所律师。

委托诉讼代理人：顾燕，上海言顾律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：胡雄志，男，1961年2月26日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。

委托诉讼代理人：金朝蓬，浙江人民联合律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：陈玲，女，1960年2月18日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。

被上诉人（一审被告）：何照波，男，1964年7月18日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。

被上诉人（一审被告）：林杨华，女，1965年6月12日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。

被上诉人（一审被告）：胡雄健，男，1957年7月30日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。

委托诉讼代理人：黄晓村，浙江人民联合律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：程惠荣，女，1956年12月23日出生，汉族，户籍地浙江省温州市鹿城区，现住浙江省温州市鹿城区。

被上诉人（一审被告）：陈绍先，男，1932年9月3日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。

被上诉人（一审被告）：吉依俤，男，1943年10月8日出生，汉族，住福建省明溪县。

被上诉人（一审被告）：王陈锋，男，1978年12月9日出生，汉族，住浙江省文成县。

上诉人江山南方水泥有限公司（以下简称南方公司）与胡雄志、陈玲、何照波、林杨华、胡雄健、程惠荣、陈绍先、吉依俤企业承包经营合同纠纷一案，浙江省江山市人民法院于2013年9月17日作出（2011）衢江商初字第526号民事判决。南方公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月25日作出（2014）浙衢商终字第58号民事判决，驳回上诉，维持原判。南方公司不服该判决，向浙江省高级人民法院申请再审。浙江省高级人民法院于2015年10月22日作出（2015）浙商提字第106号民事裁定，以原审判决遗漏当事人为由撤销原一、二审判决，发回一审法院重审。重审期间，浙江省江山市人民法院依法追加王陈锋为共同被告，并作出（2016）浙0881民初333号民事判决，南方公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月10日立案受理后，依法组成合议庭于2017年3月23日公开开庭进行了审理。上诉人南方公司的诉讼代理人王嵘、顾燕，被上诉人胡雄志的诉讼代理人金朝蓬、被上诉人胡雄健的诉讼代理人黄晓村到庭参加诉讼，被上诉人陈玲、何照波、林杨华、程惠荣、陈绍先、吉依俤、王陈锋经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

南方公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持南方公司的全部诉讼请求。事实与理由：一审判决认定的基本事实清楚，但对本案的三个争议焦点均作出否定南方公司主张的单边认定，违反了法律规定。一、承包经营是一种常见的企业经营管理模式。南方公司与胡雄志、王光辉签订的承包经营补充合同明确约定浙江天龙包装材料有限公司（以下简称天龙公司）由胡雄志、王光辉承包经营，承包人除交纳固定回报外，还必须保证经营期间天龙公司资产保值增值，并负责承包经营期间的债权债务。这是胡雄志、王光辉对南方公司作出的特定承诺，也是南方公司向承包人提供借款的前提。也就是说，尽管胡雄志、王光辉对天龙公司的其他债权人未作出特定偿债承诺，但通过承包经营合同及补充合同对特定的发包人南方公司保证偿还债务，该约定应属合法有效。一审判决以公司法的一般规定来否定南方公司要求承包人根据特别约定承担偿债义务，没有依据。二、南方公司作为发包人与胡雄志、王光辉通过企业承包经营合同和二份补充合同约定，胡雄志、王光辉承包经营期间须确保天龙公司资产保值增值，不得亏损，否则应自行补足或以财产抵押担保。依照该约定，根本不限于固定资产，即胡雄志、王光辉承担责任的对象范围不仅仅是天龙公司账面固定资金。现天龙公司已破产清算，故一审法院认为承包当时天龙公司固定资产不明，各方一直未对承包期间的债权债务及资产进行清算或审计，无法确定南方公司在天龙公司的投资损失，显然没有依据。三、一审判决关于南方公司主张的主债权不成立，而且胡雄志及王陈锋不可能既作为债务人又作为保证人承担责任，故南方公司要求各抵押人以抵押财产承担抵押担保责任以及胡雄志、王陈锋对抵押不足部分承担连带保证责任于法无据的认定，没有事实和法律依据。

胡雄志辩称，一、与南方公司发生借贷关系的是天龙公司，根据合同相对性原则，天龙公司是案涉借贷的债务人，应由天龙公司承担责任。二、南方公司不能证明基准日2014年1月1日天龙公司的固定资产，也就无法证明投资损失，故一审法院就此作出的判决正确。三、天龙公司是案涉企业承包关系的发包人，胡雄志、王光辉作为承包人，其即使造成天龙公司损失，也只有天龙公司有权主张，南方公司主张该部分损失，主体不符。请求驳回上诉，维持原判。

胡雄健辩称，坚持一审中陈述的答辩意见。另补充，一、一审法院回避了胡雄健提出的诉讼时效抗辩。天龙公司在2005年就被执行法院依法拍卖，确认其已无财产可供执行，此时，南方公司已知道其权利受到侵害，诉讼时效开始起算，故南方公司2011年提出各项诉讼主张时均已超出诉讼时效。二、根据（2015）浙商提字第106号民事裁定，有权要求承包人承担亏损责任的是天龙公司，南方公司的诉讼主体不适格。三、主债务不成立，故胡雄健不应承担担保责任。请求驳回上诉，维持原判。

陈玲、何照波、林杨华、程惠荣、陈绍先、吉依俤、王陈锋均未提出答辩意见。

南方公司向一审法院起诉请求：1.胡雄志、王陈锋按承包合同约定承担天龙公司的债务3761783.65元（3779923.65元-18140元）及支付计算至起诉之日止的逾期利息3087804.20元（后明确利息部分计算基数减掉18140元），其中王陈锋承担前述责任的范围是在其继承王光辉遗产范围内；2.胡雄志、王陈锋按承包合同约定赔偿南方公司在天龙公司的投资损失357万元，其中王陈锋承担前述责任的范围是在其继承王光辉遗产范围内；3.胡雄志、陈玲在胡雄志的上述义务范围内以其抵押的位于江苏省徐州市贾旺区前委路温州商城1-2-502、1-3-501、1-1-401、1-5-302号房屋拍卖或变卖所得价款清偿债务；4.何照波、林杨华在胡雄志的上述义务范围内以其抵押的位于浙江省温州市站北中通商住楼B幢东7室房屋拍卖或变卖所得价款清偿债务；5.胡雄健、程惠荣在胡雄志的上述义务范围内以其抵押的位于江苏省徐州市贾旺区前委路温州商城2-1-102、3-1-103、1-4-402、1-2-401、1-1-402、1-4-201、1-5-502、1-3-201号房屋拍卖或变卖所得价款清偿债务；6.陈绍先在胡雄志的上述义务范围内以其抵押的位于浙江省温州市飞霞南路海螺龟湖商住小区3幢506室房屋拍卖或变卖所得价款清偿债务；7.胡雄志对抵押不足清偿部分承担连带保证责任；8.吉依俤在抵押协议范围内以其位于福建省××雪峰镇河滨北路××房屋拍卖或变卖所得价款清偿债务；9.王陈锋在其继承王光辉遗产范围内对吉依俤抵押不足受偿部分承担连带保证责任。

一审法院认定事实：南方公司原名浙江虎山集团有限公司（以下简称虎山集团），2010年1月18日更名为南方公司。2003年2月28日，胡雄志（乙方）、王光辉（丙方，已去世）共同与原虎山集团（甲方）签订了一份合资协议书，约定：合资项目预算总投资约1400万元；合资期限20年；合资公司注册资本为700万元，甲方以实物和现金出资357万元，占51%；乙方、丙方各以现金出资171.50万元，各占24.5%；项目实际投资与注册资本金的差额部分及流动资金由合资公司通过甲方担保贷款解决，乙、丙二方同时以其在合资公司的股权进行反担保；超出预算投资额部分由合资公司通过甲方担保贷款解决，乙、丙二方以其个人财产进行反担保等。2003年2月25日，原虎山集团法定代表人张剑星以天龙公司（甲方）名义，与胡雄志、王光辉（乙方）签订了一份企业承包经营合同，约定：天龙公司成立后由乙方承包经营；承包形式为上交利润包干；承包期限三年；承包资产为公司的全部资产；承包期间第一、第二、第三年度乙方上交利润分别为不少于20万元、30万元和40万元，收益分配按出资比例按年度进行；经营期间乙方必须确保公司资产保值增值，并负责经营期间的债权债务等。同日，原虎山集团（甲方）与胡雄志、王光辉（乙方）签订了一份承包经营补充合同，约定：合资公司即天龙公司成立后由乙方承包经营，承包经营期间乙方每年交纳固定回报给甲方；承包期限三年；承包资产为合资公司的全部资产；承包经营期间乙方按每年119万元（含甲方参与合资公司的收益分配）向甲方交纳固定回报；经营期间乙方必须确保合资公司资产保值增值，并负责经营期间的债权债务；项目实际投资与注册资本金的差额部分及流动资金由合资公司通过甲方担保贷款解决，乙方同时以其在合资公司的股权进行反担保；超出预算投资额部分由合资公司通过甲方担保贷款解决，乙方以其个人财产进行反担保等。2003年5月27日，天龙公司经工商部门核准成立。2005年2月16日，天龙公司股东会作出决议：确认天龙公司自2004年起由胡雄志、王光辉共同经营，承包资产为合资公司帐面的固定资产；承包期限自2004年1月1日起至2006年1月31日止；承包方式为上交利润包干，年度分红不足的，由承包者自行补足（承包经营补充合同〈二〉另行签订）；承包经营期间所发生的任何法律责任由胡雄志、王光辉自行承担。同日原虎山集团（甲方）与胡雄志、王光辉（乙方）签订了一份承包经营补充合同〈二〉，就天龙公司的承包经营事项补充约定：合资公司由乙方承包经营，乙方每年交纳承包款给甲方；承包期限自2004年1月1日起至2006年1月31日止；承包资产为合资公司帐面的固定资产；年承包款调整为第一年60万元、第二年80万元（含甲方参与合资公司的分红）、2006年1个月按7万元计收；年度承包款由乙方交至甲方指定的帐户，2004年度的承包款差额10万元于2005年2月28日前付清，2005年度的承包款于2005年7月1日前付清；至2004年底，甲方借款给合资公司667.44万元，利率按甲方取得银行贷款的利率计息，按季付息，乙方以其在合资公司的股权进行抵押反担保，并以乙方个人财产进行抵押反担保（含现已抵押的房产）；（乙方）应保证公司厂房、设备等资产的完好，否则须承担由此造成的损失；公司经营不得亏损，否则由乙方自行补足或以财产抵押担保等。2005年7月21日，天龙公司股东会作出决议：合资公司于2005年4月30日终止承包经营后成立公司资产清理小组，清理胡雄志、王光辉在承包经营期间所形成的资产、债权债务和经营盈亏，并负责决定处理公司清理期间相关的一切事务等。2005年8月16日，天龙公司召开股东会，原虎山集团代表天龙公司51%股权的股东同意并形成决议：公司在债权债务清理期间，胡雄志、王光辉必须将自己在承包期间收到的应收款在5日内上交公司财务，否则以挪用公司资金论；尚未收到的应收款，应在一个月内与公司资产清理小组到客户核对；应付款由胡雄志、王光辉负责清偿；承包经营期间相关债权债务所形成的诉讼，胡雄志、王光辉必须积极采取措施，公司资产清理小组予以配合；相关损失按承包合同的规定由胡雄志、王光辉承担；若胡雄志、王光辉不履行上述义务，公司将进行法律诉讼或委托虎山集团以公司名义通过诉讼解决等。胡雄志、王光辉因反对该决议故未予签名。2008年9月，原虎山集团向一审法院起诉要求解散天龙公司。该院经审理后作出（2008）江民初字第2595号民事判决，判决解散天龙公司。王光辉不服上诉。2009年3月衢州市中级人民法院作出（2009）浙衢商终字第55号民事判决，驳回上诉，维持原判。2013年8月22日，南方公司以天龙公司不能清偿到期债务，且长期处于停业状态为由向一审法院申请对天龙公司破产清算。该院于2013年9月23日裁定受理，并于2013年10月30日裁定宣告天龙公司破产。2013年11月4日，天龙公司管理人出具破产债权清偿分配明细表，显示南方公司得到债权分配额18140元。2013年11月20日，经天龙公司管理人提请，该院裁定终结天龙公司的破产程序。2013年11月29日，天龙公司被工商登记注销。

另查明：1.在胡雄志与王光辉承包经营天龙公司期间，天龙公司欠原虎山集团6346400元借款未还。为此原虎山集团起诉天龙公司，案经衢州市中级人民法院调解处理，并予强制执行。2005年11月1日，衢州市中级人民法院作出（2005）衢中执字第97号民事裁定，裁定终结该案执行程序。其中裁定书载明：在执行过程中，经依法拍卖天龙公司所有的房地产及机器设备，虎山集团受偿共计人民币2798535.15元（其中诉讼费72820元；执行费64412元），现尚欠3779923.65元，天龙公司已无可供执行之财产。2.在胡雄志与王光辉承包经营天龙公司期间，胡雄志等人提供了以下财产抵押担保，并办理了抵押登记手续：(1)2005年1月19日胡雄志、陈玲与原虎山集团签订了四份抵押协议，以其坐落于江苏省徐州市贾汪区前委路温州商城的四处房产为胡雄志履行承包经营补充合同提供抵押担保；(2)2004年7月12日何照波、林杨华与原虎山集团、胡雄志签订了一份抵押协议，以其坐落于浙江省温州市站北中通商住楼B幢东7室房产为胡雄志履行承包经营补充合同提供抵押担保；(3)2005年1月19日胡雄健、程惠荣与原虎山集团、胡雄志签订了八份抵押协议，以其坐落于江苏省徐州市贾汪区前委路温州商城的八处房产为胡雄志履行承包经营补充合同提供抵押担保；(4)2004年9月28日陈绍先与原虎山集团、胡雄志签订了一份抵押协议，陈绍先以其坐落于浙江省温州市飞霞南路海螺龟湖商住小区3幢506室房产为胡雄志履行承包经营补充合同提供抵押担保。3.在胡雄志与王光辉承包经营天龙公司期间，吉依俤、罗秀轩（已去世）于2004年4月26日与原虎山集团、王光辉签订了一份抵押协议，吉依俤、罗秀轩以其坐落于福建省××雪峰镇河滨北路××房产为王光辉履行承包经营补充合同提供抵押担保，并办理了抵押登记手续。4.王光辉于2009年3月28日去世，其与妻子陈小林共生育两个子女即女儿王媛军、儿子王陈锋，其父母早已去世。

一审法院认为，本案主要争议在于：一、关于南方公司主张借款给天龙公司造成的借款损失。该院认为，虽然有关承包经营合同及补充合同约定承包经营期间的债权债务由承包人负责，但上述约定系发包人和承包人之间的内部约定，就天龙公司对外所负债务仍应由天龙公司承担。故南方公司只能向天龙公司主张这部分借款债权。因天龙公司是有限责任公司，且已经被宣告破产并终结破产程序，故南方公司不能再要求天龙公司的股东或承包人承担清偿责任。现南方公司要求天龙公司的承包人胡雄志及王光辉的继承人王陈锋承担相关借款损失于法无据，不予支持。二、关于南方公司主张在天龙公司的投资损失。该院认为，虽然有关承包经营合同及补充合同、补充合同〈二〉约定承包经营期间承包人必须确保天龙公司资产保值增值，以及公司经营不得亏损、否则由承包人自行补足或以财产抵押担保等，但补充合同〈二〉亦约定承包资产为天龙公司帐面的固定资产，即以2004年1月1日公司固定资产为准。由于承包当时天龙公司的固定资产不明，加之自2005年4月30日胡雄志、王光辉终止承包经营天龙公司之后，各方一直未对承包经营期间的债权债务及资产情况进行清算或审计，故无法确定南方公司在天龙公司的投资损失。现南方公司主张按注册资本计算投资损失，并据此要求天龙公司的承包人胡雄志及王光辉的继承人王陈锋承担上述投资损失缺乏依据，不予支持。三、关于担保责任问题。鉴于南方公司主张的主债权不成立，而且胡雄志及王陈锋不可能既作为债务人又作为保证人承担责任，故南方公司要求各抵押人以抵押财产承担抵押担保责任以及胡雄志、王陈锋对抵押不足部分承担连带保证责任于法无据，均不予支持。综上所述，南方公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。2016年12月14日，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国公司法》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：驳回南方公司的诉讼请求。案件受理费84426元，由南方公司负担。

二审中，当事人没有提交新的证据材料，到庭当事人对一审判决认定的案件事实均无异议，本院对一审判决认定的事实予以确认。

本院认为：本案二审争议焦点在于：一、南方公司有无请求权问题。经查，案涉企业承包经营合同、承包经营补充合同约定，胡雄志、王光辉承包经营期间须确保合资公司资产保值增值，并负责经营期间债权债务。承包经营补充合同（二）进一步明确，截止2004年底原虎山集团出借给合资公司667.44万元本金及利息，由胡雄志、王光辉以其在合资公司的股权进行担保并以其个人财产进行抵押担保，不足部分由承包者自行解决。对以上合同中所指合资公司系指天龙公司，各方当事人均无异议。首先，对于案涉企业承包经营合同的发包方是公司股东原虎山集团还是天龙公司，已有生效裁判确认发包方为原虎山集团，本院对此不再作评判。其次，案涉企业承包经营合同并不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效。其三，虽然案涉借款的借款人为天龙公司，案涉企业承包经营合同及补充合同约定的“胡雄志、王光辉负责经营期间债权债务”，何谓负责，意思亦不明确，但承包经营补充合同（二）已明确约定对于原虎山集团对天龙公司所享有的借贷债权本息，由胡雄志、王光辉承担担保责任，事实上，胡雄志等各有关当事人与原虎山集团亦据此签订了抵押协议并办理了抵押登记，故各有关当事人应对南方公司享有的案涉借贷债权承担担保责任。其四，虽然案涉企业承包经营合同及补充合同均由原虎山集团与胡雄志、王光辉签订，但其中均明确约定承包人应确保天龙公司的资产保值增值，并无有关天龙公司股东原虎山集团投资损失的约定，该条款约定的受益方显然是天龙公司。况且，根据《中华人民共和国公司法》的规定，有限责任公司系企业法人，享有独立财产权，公司股东仅根据其出资额享有相应的股权，并不享有公司资产所有权。就本案而言，天龙公司的资产所有权归天龙公司所有。根据以上合同约定及公司法规定，对胡雄志、王光辉承包经营天龙公司期间所造成的公司资产损失赔偿请求权，应属天龙公司，南方公司对此并无请求权。况且，南方公司没有充分证据证明承包当时天龙公司的资产情况，故其该项主张难以支持。二、诉讼时效问题。首先，经查，原虎山集团就其出借给天龙公司的借贷债权期满日均为2004年12月25日前，该债权诉讼时效期间应从2004年12月26日起计算。该债权原虎山集团于2005年提起诉讼，经调解，双方于2005年8月15日达成调解协议，人民法院依法出具了民事调解书，故不再计算时效。其次，根据本院查明的事实，本案各有关当事人对该笔债权提供了抵押担保，原虎山集团因此享有的抵押权，属担保物权，不适用诉讼时效。三、实现抵押权问题。根据案涉抵押权的设定时间，抵押权问题本应适用《中华人民共和国担保法》，但《中华人民共和国担保法》对抵押权的行使期限未作出规定，而2007年10月1日起施行的《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）对抵押权的行使期限作出了规定，且南方公司在《物权法》施行之后才起诉主张行使抵押权，故行使抵押权期限问题应适用《物权法》。《物权法》第二百零二条规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。现本院查明案涉抵押担保的债权时效期间为2004年12月26日至2006年12月25日，依照法不朔及既往原则，南方公司行使抵押权的期限应从《物权法》施行之日2007年10月1日起计算，即南方公司应当在2009年9月30日前行使抵押权。南方公司于2011年5月9日起诉要求行使抵押权，已超出其行使抵押权的法定期限，人民法院应不予支持。四、保证责任问题。胡雄志等各有关当事人与原虎山集团签订的抵押协议约定，对抵押物不足清偿的债权由胡雄志等各有关当事人承担连带保证责任，保证期间二年。以上抵押协议均于2004年7月、9月和2005年1月份签订，故南方公司起诉主张保证责任时，均已超出保证期间，其主张难以支持。

综上，南方公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果得当，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费84426元，由江山南方水泥有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　舒红胜

代理审判员　　鲁晓波

代理审判员　　程林珍

二〇一七年三月三十一日

书　记　员　　王慧芸