甘肃山河路桥工程有限公司、华亭市新力沥青混凝土有限责任公司、兰州新区城市发展投资集团有限公司等建设工程合同纠纷二审民事判决书

甘肃省兰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）甘01民终4345号

上诉人（原审原告）：甘肃山河路桥工程有限公司，住所地兰州市城关区北滨河东路**第******。

法定代表人：张兰洲，该公司总经理。

委托诉讼代理人：曹青娥，甘肃九法律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郝亚丽，甘肃九法律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：华亭市新力沥青混凝土有限责任公司，住所地甘肃，住所地甘肃省平凉市华亭市东华镇西关村燕子湾>

法定代表人：王存世，该公司总经理。

委托诉讼代理人：苏双柱，甘肃豪仁律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：兰州新区城市发展投资集团有限公司，住所地甘肃，住所地甘肃省兰州市兰州新区黄河大道瑞岭雅苑**楼>

法定代表人：朱开才，该公司董事长。

委托诉讼代理人：魏亚丽，北京德恒（兰州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：于超，北京德恒（兰州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：陕西煤业化工建设（集团）有限公司，住所地陕西省，住所地陕西省西安市经开区凤城八路EE康城**裙楼

法定代表人：宁兴刚，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨一娥，女，汉族，1982年2月23日出生，住西安市碑林区。系该公司员工。

委托诉讼代理人：胡渭秦，男，汉族，1962年6月26日出生，住陕西省韩城市。系该公司员工。

被上诉人（原审被告）：吴耀冉，男，1993年1月3日出生，汉族，住兰州市城关区。

被上诉人（原审被告）：华亭市新宇建筑有限责任公司，住所地甘肃省平，住所地甘肃省平凉市华亭市东大街**div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：杨立志，该公司董事长。

上诉人甘肃山河路桥工程有限公司（以下简称山河公司）因与上诉人华亭市新力沥青混凝土有限责任公司（以下简称新力公司）、被上诉人兰州新区城市发展投资集团有限公司（以下简称城投公司）、陕西煤业化工建设（集团）有限公司（以下简称陕煤公司）、吴耀冉、华亭市新宇建筑有限责任公司（以下简称新宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服兰州新区人民法院（2020）甘0191民初1058号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了公开审理，被上诉人吴耀冉、新宇公司经依法送达开庭传票后未到庭参加诉讼，本案现已缺席审理终结。

山河公司的上诉请求：一、撤销一审判决第二项，改判城投公司、陕煤公司、吴耀冉、新宇公司在其责任范围内与新力公司共同承担付款义务；二、本案一、二审诉讼费用由城投公司、陕煤公司、吴耀冉、新宇公司承担。事实及理由：一审判决认定部分事实错误，城投公司、陕煤公司、吴耀冉、新宇公司、新力公司均应对山河公司的工程款在其责任范围内承担付款责任。城投公司作为涉案项目的业主方，其未向陕煤公司结清工程款，该工程已经投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，城投公司应在其欠付陕煤公司的工程款范围内承担责任。陕煤公司、吴耀冉、新宇公司应当与新力公司对涉案工程款及损失承担共同清偿责任，陕煤公司作为工程总包方，其将案涉项目违法分包与新宇公司，存在非法转包的情形。新力司与新宇公司系关联企业，其两个公司股东、法人及实际控股人均为杨立志，新宇公司指定的项目现场负责人顾劲涛同时是新力公司的施工面积确认人。吴耀冉作为城投公司的项目负责人，利用职务便利安排新力公司与山河公司签订《施工合同》，应当就支付工程款承担责任。山河公司要求城投公司、陕煤公司、吴耀冉、新宇公司、新力公司支付逾期付款损失有事实和法律依据。涉案工程2015年8月19日完工进行了面积确认，城投公司、陕煤公司、吴耀冉、新宇公司、新力公司应自完工并交付之日支付工程款，未支付的，根据《建设工程司法解释》规定应当承担逾期付款给实际施工人造成的损失。

新力公司的上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或发回重审；二、本案一、二审诉讼费用由山河公司承担。事实及理由：一审判决认定事实错误，首先顾劲涛既然是新宇公司的代表，那么他的签字确认能否对新力公司产生约束力，其次山河公司认可收到了50万元工程款并非是新力公司支付的，最后山河公司是按照吴耀冉的指示进行施工的，工程价款均由陈海洋代吴耀冉收取的。

城投公司辩称：山河公司要求城投公司在欠付工程款范围内承担责任及违约损失没有事实及法律依据，二审法院应依法维持原判。

陕煤公司辩称：陕煤公司与山河公司无任何合同及经济往来关系，不应承担支付工程款的义务，山河公司的上诉理由无事实及法律依据，应予驳回。

吴耀冉未到庭答辩。

新宇公司未到庭答辩。

山河公司向一审法院提出诉讼请求：一、依法判令陕煤公司、吴耀冉、新力公司、新宇公司向山河公司支付工程款2484928元；二、判令陕煤公司、吴耀冉、新力公司、新宇公司向山河公司支付以欠款本金为基数，按年利率6%计算至所有款项付清之日的逾期付款利息；三、判令城投公司在未支付的工程款范围内向山河公司支付上述工程款及违约损失；四、本案诉讼费、保全费、担保费由城投公司、陕煤公司、吴耀冉、新力公司、新宇公司承担。

一审法院认定事实如下：2013年，陕煤公司中标兰州新区纬十八路道路工程施工，后其与城投公司签订了建设工程施工合同。吴耀冉系城投公司案涉工程现场负责人。2014年4月1日，陕煤公司将兰州新区纬十八路道路工程K0+000-K1+650路段图纸范围内工作量的施工内容除混凝土之外分包给新宇公司，双方约定，陕煤公司现场总代表为胡渭秦、新宇公司的现场总代表为顾劲涛。2014年9月7日，新力公司与山河公司签订《纬十八路路面施工分包合同》，约定新力公司将纬十八路道路工程K0+55.108-K0+900.108水稳层和沥青路面承包给山河公司，施工单价为主车道每平方米141.6元，合同约定施工期限60日，山河公司完成工程量后，最迟2015年1月中旬付清工程款，如新力公司不能按合同约定及时支付工程款，每迟延一天应向山河公司承担拖欠款额1‰的违约金。该合同落款处由顾劲涛代表新力公司签字，新力公司盖章。2015年8月19日，顾劲涛对山河公司施工面积进行确认，其中道路K0+55.8至K0+900面积为20864㎡，企业路口三个计216㎡，合计21080㎡。按合同约定价格计算，工程款共计2984928元。后新力公司向山河公司支付500000元，剩余款项未支付，山河公司遂诉至一审法院。庭审中，城投公司认可涉案工程已验收；城投公司与陕煤公司均表示涉案工程尚未结算。

一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效。本案中，新力公司对于其与新宇公司的关系及如何取得涉案工程未提交证据证明，其与山河公司签订《纬十八路路面施工分包合同》属于违法分包建设工程的行为，该合同无效。但山河公司已完成施工，新力公司应当参照合同约定支付价款，新力公司对于总价款2984928元无异议，一审法院予以确认。对于已付款，山河公司认可已收到500000元，新力公司主张工程款已全部付清，但未提交任何相关的证据，应当承担举证不能的不利后果，故对于山河公司主张新力公司支付工程款2484928元的诉讼请求，一审法院予以支持。因双方签订的合同无效，山河公司关于逾期付款损失及保全保险费的诉讼请求，无法律依据，一审法院不予支持。

关于新宇公司、陕煤公司、城投公司是否应该承担连带付款责任的问题，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，工程发包人为城投公司，山河公司主张陕煤公司、新宇公司承担责任，无相关法律依据，一审法院不予支持；城投公司与陕煤公司均表示涉案工程尚未结算，对于城投公司欠付工程款的具体金额，山河公司也并未提交相关证据加以证明，故山河公司主张城投公司在未支付的工程款范围内向山河公司支付工程款及违约损失诉讼请求，一审法院不予支持。

关于吴耀冉是否应该承担付款责任的问题，一审法院认为，吴耀冉曾是城投公司纬十八路工程的现场负责人，其参与工程属于职务行为，故对山河公司诉请吴耀冉承担付款责任的诉讼请求，一审法院不予支持。

依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、华亭市新力沥青混凝土有限责任公司于本判决生效之日起三十日内支付甘肃山河路桥工程有限公司工程款2484928元；二、驳回甘肃山河路桥工程有限公司的其他诉讼请求。如未按照本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26680元，减半收取计13340元，保全申请费5000元，由华亭市新力沥青混凝土有限责任公司负担。

二审中新力公司提交证据三份，证据一：纬十八路甘肃山河路桥工程有限公司张兰洲施工路面工程结算书，证明霍建文是山河公司的代表，其在诉争工程中的行为应视为山河公司的行为。证据二：陈海洋向张兰洲付款凭证，证明新力公司通过陈海洋付给山河公司法定代表人张兰洲付款50万元。证据三：新力公司向霍建文支付55万元付款凭证：结合证据一，证明新力公司通过山河公司代表霍建文支付工程款55万元，视为新力公司支付山河公司工程款55万元的事实。经质证，山河公司对证据一霍建文签字的结算书的真实性、合法性、关联性均不认可。山河公司不认识霍建文，也从未授权霍建文做任何活动。对证据二，新力公司付给山河公司法人张兰洲的50万表示认可，且该50万已从诉讼金额中扣减。对证据三，该55万元的支付与山河公司无关，不予认可。城投公司认为以上三份证据与城投公司无关，不予质证。陕煤公司亦认为上述三份证据与其无关，也不予质证。本院认为，证据一的结算单中记载新力公司与霍建文对纬十八路施工路面工程进行的结算，该结算单中无法反映是对本案诉争的纬十八路道路工程K0+55.108-K0+900.108段水稳层和沥青路面工程项目的结算。结算单中施工结算人签名是霍建文，山河公司表示霍建文不是其公司员工，新力公司无证据证明霍建文是代表山河公司对涉案工程进行结算，本院不予采信。对证据二，山河公司予以确认，且一审判决对该事实已予以确认，本院不再认定。证据三，新力公司向霍建文支付55万元，与本案山河公司主张的工程款无关联性，不予采信。

本院经审理查明，原审查明的基本事实清楚，本院予以确认。

本院认为：本案二审双方的争议焦点为：一、新力公司应否向山河公司支付涉案工程的工程款；二、城投公司、陕煤公司、吴耀冉、新宇公司是否应该承担连带付款责任。

本案中，山河公司依据与新力公司签订的《纬十八路路面施工分包合同》及2015年8月19日顾劲涛对山河公司施工面积进行的确认，向新力公司主张工程款，经庭审查明，涉案工程的发包方是城投公司，承包方是陕煤公司，分包方是新宇公司，新力公司对于如何取得涉案工程及其与新宇公司的关系未提交证据证明，故其与山河公司签订《纬十八路路面施工分包合同》属于违法分包建设工程的行为，一审认定该合同无效并无不当，二审予以维持。现涉案工程已由山河公司完成施工，新力公司应当参照合同约定支付工程款，双方对于合同总价款2984928元均无异议，扣除山河公司认可已收到的500000元，新力公司应向山河公司支付工程款2484928元。新力公司关于顾劲涛不能代表公司，山河公司收到的50万元工程款并非是新力公司支付的，以及山河公司是按照吴耀冉的指示进行施工的，工程价款均由陈海洋代吴耀冉收取的辩解意见，均未提交相关证据证明，本院不予采信。

关于城投公司、陕煤公司、吴耀冉、新宇公司是否应该承担连带付款责任。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，工程发包人为城投公司，陕煤公司是承包人，城投公司与陕煤公司均表示涉案工程尚未结算，对于城投公司欠付工程款的具体金额，山河公司也未提交相关证据加以证明，本案尚不具备判决城投公司承担向山河公司支付工程款的条件，故山河公司主张城投公司在未支付的工程款范围内向山河公司支付工程款及违约损失的诉讼请求，本院不予支持。山河公司主张陕煤公司、新宇公司承担责任，无相关法律依据，本院不予支持。吴耀冉是城投公司纬十八路工程的现场负责人，其参与工程属于职务行为，山河公司诉请吴耀冉承担付款责任无事实及法律依据，本院不予支持。

综上所述，山河公司、新力公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

甘肃山河路桥工程有限公司预交的二审案件受理费26680元，华亭市新力沥青混凝土有限责任公司预交的二审案件受理费26680元，由其各自负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李文军

审判员白丽娟

审判员谷元元

二〇二一年一月十五日

书记员达君