**、四川建东建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

西藏自治区林芝市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）藏04民终211号

上诉人（原审被告）：**，户籍地重庆市铜梁区，现住重庆市铜梁区，公民身份号码×××。

委托诉讼代理人：彭某，重庆龙都律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：四川建东建筑工程有限公司，统一社会信用代码91511100565661973P。

法定代表人：陈某1。

委托诉讼代理人：梁某，西藏雪域律师事务所律师。

委托诉讼代理人：连某，西藏雪域律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：陈某2，户籍地四川省南部县，现住西藏自治区拉萨市，公民身份号码×××。

委托诉讼代理人：刘某，北京市盈科（拉萨）律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人四川建东建筑工程有限公司（以下简称建东公司）、被上诉人陈某2建设工程施工合同纠纷一案，不服西藏自治区朗县人民法院（2021）藏0426民初49号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年12月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人**的委托诉讼代理人彭某、被上诉人建东公司的委托诉讼代理人梁某、被上诉人陈某2及其委托诉讼代理人刘某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销西藏自治区朗县人民法院（2021）藏0426民初49号民事判决，将本案发回重审或改判陈某2承担返还工程款义务，并驳回建东公司一审诉讼请求。事实和理由：1．一审时，**提交的证据足以证明**在收到建东公司支付的工程款后作出了合理开支，没有截留、挪用。2．陈某2系案涉工程实际施工人，建东公司支付的工程款应当与陈某2进行结算。3．即使建东公司超付工程款，也属于其自身责任。在陈某2申请执行案涉工程审计风险金和质保金之前，建东公司未超付款项。4．本案已过诉讼时效，建东公司的实体权利不应当得到保护。5．**已对（2019）藏04民初16号及（2020）藏民终88号一案提出再审申请，最高人民法院（第五巡回法庭）已立案审查，一审法院应当准许**中止审理的申请。

建东公司辩称，1．**超领的工程款应当由**向建东公司赔付。2．因《工程项目分解承包责任书》明确约定**包工包料、自负盈亏，建东公司因此项目超支的费用，应由**承担。3．单从税金的角度，因《工程项目分解承包责任书》明确约定税金由**承担，建东公司支出的1，323，511.16元税费应当由**承担。4．根据合同相对性原则，**应当对建东公司承担返还义务。5．**关于诉讼时效的主张不符合案件基本事实，本案诉讼时效未过。

陈某2辩称，1．一审时陈某2只是无独立请求权的第三人，而且一审判决认定陈某2不承担责任。二审时陈某2不应当成为被上诉人，应当列为原审第三人。2．陈某2只是无独立请求权的第三人，要求陈某2承担返还工程款的义务，没有事实和法律依据。3．陈某2与**约定按照审计价款结算，一审判决确认审计价款为12，223，521.02元，至今**尚欠陈某21，889，605.42元。4．本案系**与建东公司之间的结算，与陈某2无关。5．（2020）藏04民终88号生效判决并未将陆长红的90万元工程款计算到陈某2的工程款中。最高人民法院第五巡回法庭并未裁定再审该案，已驳回**申请。根据生效判决，陆长红的90万元与陈某2无关，不应当要求陈某2返还。因此，一审判决正确，请求驳回**对陈某2的全部上诉请求。

建东公司向一审法院提出诉讼请求：1．判令**向建东公司支付超付款1，200，281.46元；2．判令由**承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2016年8月30日，林芝市交管中心作为招标人向建东公司发出涉案工程即朗县县城跨江桥桥头至申木村公路硬化工程《中标通知书》，该中标通知书载明中标价为12，535，888元，同年9月8日，林芝市交管中心与建东公司签订《四川建东建筑工程有限公司工程项目分解承包责任书》，该合同造价与中标价一致。2016年9月15日，建东公司与**签订《工程项目分解承包责任书》，约定将涉案工程以包工包料、甲方收取2％管理费、**承担全部税费并承担甲方管理人员每月15，000元工资的方式，以中标价转包给**，协议施工内容的总工程款为12，535，888元，后经审计审定投资金额为12，223，521.02元，即涉案工程总价款为12，223，521.02元。林芝市交管中心向建东公司支付工程款11，282，299.2元，现余质保金626，794.4元和核减后的审计风险金314，427.42元未支付。建东公司与**约定的建东公司有权收取2％的管理费250，718元，至今未实际履行。合同履行过程中，建东公司通过其项目总工帅希胜向**于2017年1月6日转款500，000元、2017年6月2日转款500，000元、2017年1月8日转款2，063，910元、2017年6月2日转款两次，各500，000元，2017年6月3日转款两次、各500，000元，2017年6月15日转款2，255，907元，合计7，319，817元。2017年12月27日经**申请，建东公司向陈某2支付工程款956，160元，支付陈某2民工工资291，075元，向山南迅达公司支付1，023，116.69元，合计2，270，315.69元。针对涉案工程遗留问题，建东公司于2018年7月20日将陈某2未施工部分增加工程量交由案外人格桑完成，并代付工程款500，000元。针对涉案工程缺陷问题需进行整改，建东公司将该部分整改工程交由案外人朗县朗镇建筑施工有限公司施工，并已代付工程款110，891.39元。针对涉案工程后期，建东公司代付派驻人员工资180，000元，代付制作涉案工程后续材料费用110，000元。涉案工程产生税费1，420，410.86元，合同约定由**承担该项费用，因陈某2向朗县税务局缴纳涉案工程税费96，899.72元，建东公司代缴了剩余税费1，323，511.14元。建东公司依据本院（2019）藏04民终130号民事判决，已向第三方宏达公司支付货款200，000元。

一审法院认为：关于建东公司支付工程款金额问题。1．建东公司通过其项目总工帅希胜向**于2017年1月6日转款500，000元、2017年1月7日转款500，000元、2017年1月8日转款2，063，910元、2017年6月2日转款两次，各500，000元，2017年6月3日转款两次，各500，000元，2017年6月15日转款2，255，907元，合计7，319，817元，**也予以认可，应从工程总价款中扣除。2．建东公司根据《林市交项管字【2017】226号关于朗县县城跨江桥桥头至申木村硬化道工程设计变更的批复》，于2018年7月20日与案外人格桑签订《工程单项分包协议书》，且通过建东公司工作人员李军及王晓玲向格桑支付该工程款500，000元，**也予以认可，应从工程总价款中扣除。3.2019年3月5日，建东公司与朗县朗镇建筑施工有限责任公司签订《严守遗留问题处理协议书》，将《交工验收证书》载明的7项遗留问题、缺陷处理整改交由朗县朗镇建筑施工有限责任公司施工，支付该工程款110，891.39元，**也予以认可，应从工程总价款中扣除。4.2017年12月27日经**申请，建东公司向陈某2支付工程款956，160元，支付陈某2民工工资291，075元，向山南迅达公司支付1，023，116.69元，合计2，270，351.69元，**也予以认可，应从工程总价款中扣除。5．涉案工程产生税费1，420，410.86元，陈某2作为实际施工人向朗县税务局缴纳案涉工程税费96，899.72元，剩余税费1，323，511.14元由建东公司代缴，应从工程总价款中扣除。6.2018年8月26日，建东公司向李军代付派驻人员工资180，000元、代付制作涉案工程后续材料费用110，000元，**也予以认可，应从工程总价款中扣除。7．依据本院（2019）藏04民终130号民事判决，建东公司向第三方宏达公司支付货款200，000元，**也予以认可，应从工程总价款中扣除，但因陈某2及建东公司对宏达公司欠付货款均存在过错，双方均应当承担支付违约金40，000元的责任，故该违约金不应从工程总价款扣除。8．本院（2019）藏04民初16号判决书认定，林芝市交管中心向建东公司支付工程款11，282，299.2元，现余质保金626，794.4元和核减后的审计风险金314，427.42元未支付，**也予以认可，应从工程总价款中扣除。9．建东公司与**签订的《四川建东建筑工程有限公司工程项目分解承包责任书》中明确约定，建东公司应收取2％管理费250，718元，因建东公司工作人员参与工程现场管理，**也予以认可，应从工程总价款中扣除。10．**后期给建东公司现场代表李军支付弃土场施工款235，000元，四川建东公司予以认可，应从建东公司实际支出款项中扣除。11．建东公司针对（2019）藏0426民初72号、（2019）藏04民初16号、（2019）藏04民终130号、（2020）藏民终88号案件起诉费、上诉费、律师费及处理朗县公路两年开销的费用，未提出相应证据予以证明，应承担举证不力的不利后果，故相关费用不应从工程总价款中予以扣除。综上，建东公司已超付工程款747，990.02元，超付的部分**应予以返还。建东公司与**签订的《四川建东建筑工程有限公司工程项目分解承包责任书》中明确约定，甲方应收取2％管理费，虽然合同无效，但是建东公司工作人员参与案涉工程现场管理，**也予以认可，本院予以支持。建东公司依据（2019）藏04民终130号判决书，已向第三方宏达公司支付货款200，000元及违约金40，000元，本案中，陈某2以包工包料方式承包涉案工程，因涉案工程产生的货款应由陈某2承担，建东公司向宏达公司支付货款200，000元，应从工程总价款中扣除，但违约金因陈某2及四川建东公司对宏达公司欠付货款均存在过错，双方均应当承担责任，建东公司主张由**承担违约金40，000元的诉求，无事实和法律依据，该院不予支持。关于本案是否超过诉讼时效问题。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长”。本案中，2021年1月8日本院作出（2021）藏04执2号执行通知书，划扣案涉工程审计风险金314，427.42元、质保金626，794.4元，共计940，112.82元。在此之前，建东公司尚未超付**款项，本院划扣该笔款项后，建东公司才知道超付了**款项，故本案诉讼时效应从2021年1月8日起算，截止本案起诉时，尚未超过三年诉讼时效，故对**的该项辩解，该院不予采信。

综上所述，建东公司将其承包的涉案工程转包给**个人施工，双方之间构成建设工程施工合同关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，双方签订的《工程项目分解承包责任书》无效，但涉案工程已竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，建东公司应按照合同约定向**支付工程款12，223，521.02元，扣减已支付款项及完成后续施工的支出，已超付747，990.02元，对超付的该笔款项，**应予以返还；建东公司针对（2019）藏0426民初72号、（2019）藏04民初16号、（2019）藏04民终130号、（2020）藏民终88号案件起诉费、上诉费、律师费及处理朗县公路两年开销的费用，未提出相应证据予以证明，应承担举证不力的不利后果，故对建东公司的该主张，该院不予支持。对建东公司要求**返还超付款项的诉讼请求，该院支持747，990.02元。第三人陈某2非建东公司与**建设工程施工合同的合同相对人，不应对建东公司超付的款项承担支付责任。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第二百七十条、第二百七十二条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条、第一百零五条之规定，判决：一、**于判决生效之日起三十日内支付建东公司超付款项747，990.02元；二、驳回建东公司其他诉讼请求。案件受理费17，717.5元，由建东公司负担6，732.65元，由**负担10，984.85元。

二审中，当事人均未提交新证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

对当事人二审争议的焦点问题，本院分析、认定如下：

**是否应当退还建东公司超付工程款及金额的问题。本院认为，建东公司将其中标的政府招标工程违法转包给无施工资质的自然人**是本案的基本事实，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第四条规定，该转包行为无效，相关转包合同亦应当认定为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，虽然该转包行为无效，但在案涉工程已竣工验收合格的情况下，双方关于工程价款的相关约定可以作为结算的依据。从查明的事实看，建东公司应付**工程款12，223，521.02元（审计审定价）。建东公司已向**直接支付工程款7，319，817元，又代**承担案涉工程建设实际产生费用5，455，976.04元，即格桑500，000元、朗县朗镇建筑施工有限责任公司110，891.39元、陈某22，188，456.82元（工程款956，160元＋民工工资291，075元＋质保金626，794.4元＋审计风险金314，427.42元）、山南迅达物流有限公司1，023，116.69元、城东永恒快印广告部110，000元、朗县宏达商砼建材有限责任公司200，000元、税费1，323，511.14元。因弃土场增量施工，**支出235，000元，建东公司对该费用认可，应计入建东公司应付款。按照双方约定，建东公司应收管理费250，718元，**应承担建东公司管理人员工资180，000元（李军），该两项费用应从建东公司应付款中扣除。综上，建东公司超付**工程款747，990.02元，**应予返还。一审判决对超付金额认定正确，本院予以支持。根据合同相对性原则，建东公司与**互为案涉合同相对人，**将案涉工程向下转包之后其是否向实际施工人足额支付工程款，属于**与次级承包人之间的结算问题，不影响建东公司与**之间的结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，建东公司只在欠付**工程价款范围内对实际施工人承担责任，在建东公司已超付的情况下，不存在建东公司与实际施工人陈某2结算的问题。**关于建东公司怠于行使保全措施导致损失应由建东公司自行承担的主张，于法无据，本院不予支持。经查，（2019）藏04民初16号及（2020）藏民终88号案件与本案诉争，即建东公司与**之间的结算问题，并无必然联系，**关于其已向最高人民法院申请再审（2020）藏民终88号一案，一审法院应当中止审理本案的主张，于法无据，本院不予支持。按照法律规定，诉讼时效应从权利人发现其权利遭受损害之时计算。建东公司的诉请与（2021）藏04执2号执行案件有明显的因果关系，一审判决关于本案诉讼时效应从2021年1月8日，即本院作出（2021）藏04执2号执行案件通知书之时起算，建东公司的诉请并未超过诉讼时效的相关认定正确，本院予以支持。

本院认为，当事人应当遵循诚实信用原则，对建东公司超付的工程款747，990.02元，**应予返还。

另，一审判决存在笔误，第6页“2017年6月15日转款255，907元”应为“2017年6月15日转款2，255，907元”，本院予以纠正。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11，279.90元（**已预交），由**负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　松　吉　　卓　玛

审 判 员　      李俊丰

审 判 员　      曹鹏飞

二〇二二年一月十一日

法官助理　   　　 禹珊

书 记 员　    央金卓玛

书 记 员　    尼玛德吉