**1与四川建东建筑工程有限公司、林芝市交通建设项目管理中心建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

西藏自治区高级人民法院

民事判决书

（2020）藏民终88号

上诉人（一审原告）：**1，男，1976年9月28日出生，汉族，外来务工人员，现住西藏自治区拉萨市，公民身份号码×××。

委托诉讼代理人：韩某，西藏伟豪律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：四川建东建筑工程有限公司，住所地四川省乐山市市中区白云街**，统一社会信用代码91511100565661973P。

法定代表人：**2，该公司总经理。

委托诉讼代理人：梁某，西藏雪域律师事务所律师。

委托诉讼代理人：连某，西藏雪域律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：林芝市交通建设项目管理中心，住所地西藏自治区林芝市巴宜区青年路**，统一社会信用代码12542600MB10186165。

法定代表人：蓝某，该中心主任。

委托诉讼代理人：陶某，北京盈科（拉萨）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘某，北京盈科（拉萨）律师事务所律师。

原审第三人：左某，男，1958年3月14日出生，汉族，无业，现住重庆市铜梁区，公民身份号码×××。

委托诉讼代理人：彭某，重庆龙都律师事务所律师。

上诉人**1因与被上诉人四川建东建筑工程有限公司（以下简称建东公司）、被上诉人林芝市交通建设项目管理中心（以下简称林芝交管中心），原审第三人左某建设工程施工合同纠纷一案，不服西藏自治区林芝市中级人民法院（2019）藏04民初16号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人**1及其委托诉讼代理人韩某，被上诉人建东公司委托诉讼代理人梁某、被上诉人林芝交管中心委托诉讼代理人刘某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**1上诉请求：一、改判建东公司向其支付剩余工程款3,851,883.489元；二、改判林芝交管中心在第一项诉讼请求金额的941,221.82元范围内对上诉人承担付款责任；三、本案诉讼费由被上诉人承担。

事实与理由：（一）关于合同相对方认定错误。一审判决有关签订《协议书》的主体认定错误，事实上**1提供的施工合同载明，甲方为建东公司，乙方为**1，目标工程为案涉工程项目，也提供了左某承认其代表建东公司与**1签订施工协议的电话录音、建东公司以其公账向**1个人账户支付工程款的银行流水，一审法院对此亦予以了认可。**1、建东公司因涉案工程需要与第三方朗县宏达商砼建材有限责任公司（以下简称宏达公司）签订《预拌混凝土买卖合同》，该合同由**1作为建东公司授权代表与宏达公司签订，并加盖建东公司公章，所采购商砼全部用于本案工程，足以证明建东公司实际认可并已履行与**1签订的施工协议。此外，一审法院亦认可了建东公司提交的现场派驻人员工资等证据，并据此判令**1承担派驻人员工资，但在判决中却作出了跟前述证据与其已查明事实相悖的否认合同相对方为建东公司与**1的认定，属于对本案重要事实的认定错误，导致判决结果与事实与法律不符，理应改判。法律依据：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释二》）第十二条：无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。

（二）关于林芝交管中心应向**1承担的付款金额错误。一审判决载明“现余质量保证金626,794.4元和审计风险金626,794.4元”，即林芝交管中心欠付的工程款合计为1,253,588.8元，扣除审计核减312,366.98元，仍应向**1支付941,221.82元，而一审仅判决林芝交管中心支付工程款314,427.42元，与其认定的事实前后矛盾，理应改判。

建东公司答辩称：一、从法律关系上讲，建东公司只是在购买涉案工程的商砼时授权了**1，**1的身份仅是被委托人。一个是买卖合同的委托关系，一个是建设施工合同承包关系，不能因为建东公司进行过授权，就推论出建东公司与被授权人有分包合同关系。二、从法律上讲，如何理解《合同法解释二》第十二条中“被代理人履行合同义务”，授权**1与第三方签订采购合同，如何能够被认为建东公司履行了建设施工合同的义务。何况此次授权亦是在左某无法进藏的情况下要求建东公司对**1进行授权的，恳请二审与左某核实。三、从事实上讲，根据一审各方举证可以看出，建东公司与**1之间基本没有对接，工程款的收款及确认方基本是左某，建东公司与左某签订施工合同后，再由左某与**1签订了施工合同。本案法律关系非常明确，就是建东公司把项目承包给左某后，左某将项目承包给了**1。四、从道理上讲，后期建东公司也知晓了**1是实际施工人，但因**1已实际施工多时，且不断地信访，出于维稳及妥善解决问题角度考虑，才默许**1作为实际施工人购买涉案工程所用的商砼。但并不意味着建东公司跳过了左某认可**1是工程承包方。五、建东公司工程款已超付，即便参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建工司法解释》）的规定，建东公司亦不存在未付款的情况，当然不应重复承担向**1支付工程款的责任。

林芝交管中心答辩称：一审判决事实认定正确，适用法律正确，二审法院应当予以维持，主要理由如下：一、林芝交管中心与本案的上诉人并无直接的合同关系，不应当由我们来承担工程款的支付责任；二、林芝交管中心承担责任的主要依据是《建工司法解释》第二十六条，故在剩余31万余元的工程款范围内愿意承担。但是对于60余万元质保金，因工程质保期未到，不应当支付。

原审第三人左某述称：同意建东公司的答辩意见，**1明确放弃了第三人承担责任的权利，故未提起上诉。但一审在金额方面有出入，如关于建东公司经左某申请向山南迅达物流有限公司支付的金额未认定有误，一审中我方举示了相应证据证明该款应从工程款中扣除但未被认定，故一审认定剩余工程款有误。

**1向一审法院提出诉讼请求：一、判令建东公司按合同约定向**1支付剩余工程款7,065,888元，返还税款230,000元，并就未付部分款项按银行贷款利率四倍向支付赔偿金（自2017年12月1日起计算至支付完毕之日止），并承担因建东公司延期付款导致的第三方向**1主张的违约金40,000元；二、请求判令林芝交管中心在欠付工程款范围内向**1承担付款及赔偿责任；三、判令由被告承担本案诉讼费用。

一审法院查明事实：2016年8月30日，林芝交管中心作为招标人向建东公司发出了案涉工程《中标通知书》，载明中标价为12,535,888元。2016年9月8日，林芝交管中心与建东公司签订《施工承包合同》，合同价与中标价一致，并对案涉工程相关事宜进行了约定，同时载有工程量清单。2016年9月15日，建东公司与左某签订《工程项目分解承包责任书》，约定将涉案工程以包工包料、建东公司收取2%管理费、左某承担全部税费并承担管理人员工资每月1.5万元的方式，以中标价转包给左某。2016年9月18日，左某以建东公司委托代理人的名义与**1签订《协议书》附《工程量清单》，将涉案工程转包给**1，施工内容为协议书所附工程量清单内容，协议施工内容的总工程款为12,535,888元，并对双方义务、争议解决、违约责任相关事宜进行了约定，同时在工程量清单中载明了最终以审计为准结算。2017年12月14日和31日林芝交管中心分别下发《林市交项管字〔2017〕188号关于朗县县城跨江桥桥头至申木村公路硬化工程设计变更的批复》（以下简称《188号变更的批复》）《林市交项管字〔2017〕226号关于朗县县城跨江桥桥头至申木村公路硬化工程设计变更的批复》（以下简称《226号变更的批复》），对该案涉工程进行了设计变更，设计增减相抵后增减费用零元。建东公司根据《226号变更的批复》，于2018年7月20日与案外人格桑签订《工程单项分包协议书》，约定施工内容为根据施工图纸及工程量清单护面墙K0＋745～K0＋990、护面墙K6＋492.384～K6＋542.384、水沟K3＋652涵洞～K5＋052涵洞段、增设弯道凸棱镜4个，承包方式为包工、包料，单项工程合同总价为500,000元，并对合同其他事宜进行了约定，且通过建东公司工作人员李军及王晓玲向格桑支付该工程款500,000元。2018年12月7日，工程交工验收，《交工验收证书》载明了遗留问题、缺陷处理7项内容，并载有7项处理意见和建议。2019年3月5日，建东公司与朗县朗镇建筑施工有限责任公司签订《验收遗留问题处理协议书》，将《交工验收证书》载明的7项遗留问题、缺陷处理整改交由朗县朗镇建筑施工有限责任公司施工，合同价为110,891.39元，朗县朗镇建筑施工有限责任公司于2019年4月19日出具收到该工程款110,891.39元的收据。2019年4月26日，监理单位、建设单位、运行管理单位在整改情况反馈表中确认验收遗留问题已整改完毕。涉案工程现已经完成审计，方信联合审字（2019）第A21021号竣工财务决算审计报告书显示项目单位送审投资金额12,535,888元，审定投资金额12,223,521.02元。

合同履行过程中，林芝交管中心分三次向建东公司支付工程款11,282,299.2元，截至庭审除5%的质保金和5%审计风险金，即各626,794.4元外全部工程款已支付完毕。建东公司通过其项目总工帅希胜向左某于2017年1月6日转款500,000元、2017年1月7日转款500,000元、2017年1月8日转款2,063,910元、2017年6月2日转款两次，各500,000元、2017年6月3日转款两次，各500,000元、2017年6月15日转款2,255,907元，共计7,319,817元。2017年12月27日经左某申请，建东公司向**1支付工程款956,160元，支付**1民工工资291,075元，向山南迅达物流有限公司支付1,023,116.69元，2018年8月26日向李军支付工资180,000元，支付涉案工程资料费110,000元。涉案工程税务支出1,420,410.86元，其中**1向朗县税务局缴纳涉案工程税费96,899.72元。左某于2017年1月9日向**1转款1,500,000元、于2017年3月11日转款50,000元、2017年6月4日转款1,500,000元、2017年6月18日转款1,000,000元、2017年9月19日转款200,000元，另2019年9月22日代**1支付材料款600,000元及**1认可收到左某支付给陈怀的工程款现金30,000元。

另查明，涉案工程前期由案外人陆长红进行了部分施工。

再查明，**1、建东公司因涉案工程需要与宏达公司签订《预拌混凝土买卖合同》，后欠付混凝土款400,000元，宏达公司诉至朗县人民法院，该院判决：建东公司、**1于本案判决生效之日起十日内，一次性向宏达公司支付货款400,000元及违约金80,000元，合计480,000元。该判决经二审审理维持了原判。2020年4月30日，宏达公司向建东公司出具《承诺书》，承诺建东公司需向宏达公司支付200,000元货款及40,000元违约金，剩余款项宏达公司向陈建主张，放弃向建东公司主张。2020年4月30日，建东公司向宏达公司支付货款200,000元及违约金40,000元。

一审法院就争议焦点分析认定如下：

关于**1主张的欠付工程款的付款主体问题。一审法院认为，首先，案涉工程发包方为林芝交管中心，承包方为建东公司，各方对此均无异议，予以确认。其次，建东公司将其承包的案涉工程转包给左某个人，根据《建工司法解释》第一条第一款第（一）项之规定，双方签订的《工程项目分解承包责任书》无效；再次，左某以建东公司委托代理人的名义与**1签订的《协议书》依法亦无效，因该协议并无建东公司有效确认，**1提交的证据不足以认定该代理行为成立，应承担举证不能的法律后果。同时结合各方当事人的陈述以及建东公司提交的其与左某签订的工程转包合同，确认左某将其承包的涉案工程转包给**1施工的事实，并认定**1系案涉工程的实际施工人。一审法院认为，案涉工程虽存在多次转包的情形，亦应坚持合同相对性原则，因**1与左某签订《协议书》对案涉工程施工进行了约定，根据合同相对性原则，**1可以向左某主张支付欠付的工程款。林芝交管中心系发包人，根据《建工司法解释》第二十六条之规定，应在欠付工程款范围内承担支付责任。

关于涉案工程总价款及应扣除工程款、未付工程款的认定问题。一、关于案涉工程总工程价款的认定问题。一审法院认为，本案中，左某与**1签订的《协议书》约定合同价为12,535,888元，但所附的工程量清单中明确了工程款最终以审计为准结算，故该内容应视为对工程价款最终结算依据的约定。案涉工程经审计审定投资金额12,223,521.02元，即涉案工程总价款为12,223,521.02元，应予以确认；二、关于应扣除工程款的认定问题。一审法院认为，1.根据《226号变更的批复》，案涉工程因设计变更存在增减工程量的情形，增减工程价款为零，因此次设计变更致使涉案工程部分工程量增减，该增加部分工程量理应由**1施工，因**1自认于2018年1月退场，建东公司于2018年7月20日将**1未施工部分增加工程量交由案外人格桑完成施工，并支付了工程款500,000元，且根据该清单价格，该部分工程价款并无不合理，应从工程总价中予以扣除。2.案涉工程《交工验收证书》载明了案涉工程存在遗留、缺陷问题并提出整改意见，建东公司根据该整改意见，将该部分工程交由案外人朗县朗镇建筑施工有限责任公司施工并支付了工程款110,891.39元，**1对此并未施工，应从工程价款中扣除。3.涉案工程产生税费1,420,410.86元，一审法院认为，**1作为实际施工人理应承担该项费用，因其提交证据证实其向朗县税务局缴纳案涉工程税费96,899.72元，则剩余1,323,511.14元应从工程款中予以扣除。对于**1称其缴纳了其他税费的主张，因未提交证据予以证实，应承担举证不能的不利后果。4.关于建东公司制作涉案工程后续资料费用110,000元，本案中，**1作为实际施工人案涉工程所需资料费用应由其承担，证人周上游虽在庭审中称该工程资料由**1制作，但无相关证据予以佐证，而建东公司提交的相关的票据证实因案涉工程产生了资料费，予以采信，左某要求该费用从**1工程款中扣除，予以认定。关于案涉工程后期建东公司派驻人员工资180,000元及案外人陆长红前期施工的工程款，因左某与**1的《协议书》中并未就以上两项内容进行约定，且**1亦不认可，故对左某以上款项应从工程款中扣除的主张不予支持。5.建东公司依据（2019）藏04民终130号民事判决，已向第三方宏达公司支付了货款200,000元及违约金40,000元，本案中，**1以包工包料方式承包涉案工程，因案涉工程产生的货款应由**1承担，建东公司向宏达公司支付的货款200,000元应从工程总价款中予以扣除，但违约金因**1及建东公司对宏达公司欠付的货款均存在过错，双方均应承担责任，建东公司已向宏达公司支付违约金40,000元，**1主张由建东公司承担因延期付款导致的第三方向**1主张的违约责任，无事实和法律依据，不予支持；三、关于已付工程款的认定问题。1.2017年12月27日经左某申请，建东公司向**1支付工程款956,160元，民工工资291,075元，该两笔款项应认定为已付**1工程款，予以确认。关于建东公司经左某申请向山南迅达物流有限公司支付1,023,116.69元，因无法证实与案涉工程及**1的关联性，左某提交的证据不足以证实该款系代**1支付的事实，故左某认为应从工程款中扣除的陈述不予采信。2.左某转款及现金支付、代付材料款，共计支付工程款4,880,000元，因**1无异议，予以确认，并认定该款系已付**1工程款。对于左某支付他人款项无法证实与本案的关联性，其认为应从**1工程款中扣除不予支持。综上，**1已经收取涉案工程款8,371,637.53元，剩余工程款3,851,883.49元。

综上所述，一审法院认为，**1作为涉案工程实际施工人，根据《建工司法解释》第二条之规定，案涉工程已竣工验收合格，**1有权要求支付工程款。因庭审中**1明确表示不向左某主张权利，系当事人的自由处分权，而建东公司非**1签订合同的相对人，**1要求建东公司承担剩余工程款支付责任及要求建东公司返还税款的主张，于法无据，不予支持。关于**1要求林芝交管中心在欠付工程款范围内承担支付责任问题。一审法院认为，林芝交管中心已向建东公司支付了11,282,299.2元，现余质量保证金626,794.4元和审计风险金626,794.4元未支付，现涉案工程已审计，审计风险金已达到退还条件，因审计核减312,366.98元，仍余314,427.42元未付，该未付款项应视为欠付的工程款，故该范围内对**1承担支付责任，**1该部分诉讼主张予以支持。依照《建工司法解释》第一条、第二条、第二十六条、《建工司法解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、林芝交管中心于本判决生效之日起十日内日向**1支付工程款314,427.42元；二、驳回**1对建东公司的全部诉讼请求；三、驳回**1的其他诉讼请求。

二审中，当事人没有提交新证据。

二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，本案二审的争议焦点为：一、**1是否有权向建东公司主张工程款的问题。二、林芝交管中心欠付工程款的金额认定问题。现逐一分析如下：

关于**1是否有权向建东公司主张工程款的问题。本院认为，首先，**1与左某签订的《协议书》虽载明甲方为建东公司，建东公司委托人为左某，乙方为**1，但该合同上并没有建东公司的公章，且左某亦无建东公司出具的授权委托书。其次，经查明的事实，建东公司与左某签订《工程项目分解承包责任书》后，约定由建东公司将案涉工程转包给左某，在具体履行过程中建东公司向左某支付了7,319,817元，左某委托建东公司向**1支付工程款2,270,351.69元，左某向**1支付3830,000元，从上述付款情况来看，案涉工程款是由建东公司支付给左某再由左某支付给**1或经左某申请由建东公司支付给**1，而不是由建东公司直接支付给**1。因此，本案工程事实上系建东公司违法转包给左某后，左某再次把工程违法转包给**1的行为，一审法院对此认定正确。关于**1提供的“通话录音”中左某有关其身份的陈述，并不能证实建东公司认可左某能够代表其公司的事实。再次，案涉《预拌混凝土买卖合同》中**1作为建东公司代表，并由建东公司加盖公章的事实，仅能证明《预拌混凝土买卖合同》这一法律行为上建东公司授权了**1，虽所购商砼用于案涉工程，但在无其他证据证明建东公司与**1具有直接违法转包关系的情况下，该事实不足以认定建东公司与**1存在建设工程违法转包关系。综上，**1有关建东公司系其违法转包相对方要求建东公司支付剩余工程款的上诉理由，无事实和法律依据，不能成立，应予驳回。

（一）林芝交管中心欠付工程款的金额认定问题。本院认为，林芝交管中心所留案涉工程质保金626,794.4元和审计风险金626,794.4元，各方当事人对工程质量保修期未过的事实均予以认可，故案涉工程质量保证金626,794.4元因未到期不能支付。审计风险金626,794.4元因工程已审计并核减312,366.98元，余下314,427.42元应予支付，故，一审法院认定由林芝交管中心支付该笔款项正确，应予维持。**1有关该项金额错误的上诉理由，无事实依据，应予驳回。

另，一审法院对经左某申请建东公司支付给**1的款项2,270,315.69元中，向山南迅达物流有限公司支付的商砼款1,023,116.69元未予认定，经审查，该笔款项不仅有左某请求支付的申请，且有建东公司向山南迅达物流有限公司支付了该款的转款凭证，而**1亦打了金额为2,270,315.69元的领款单。因此，**1有关山南迅达物流有限公司非商砼销售公司，不应认定该款的主张不成立，该款应从工程款中予以扣除。一审法院不认定该款有误，本院予以纠正，认定**1从左某处已收工程款9,394,754.22元，剩余工程款2,828,766.8元。但因**1明确放弃向左某主张工程款，故一审法院驳回**1请求建东公司支付工程款的诉请正确，本院予以维持。

综上所述，**1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费35,099.65元，由**1负担。

本判决为终审判决。

审　　判　　长　　　刘　　彬

审　　判　　员　　　次 拉 吉

审　　判　　员　　　德　　央

二〇二〇年十一月二十四日

书　　记　　员　　　次仁曲珍