***与荣成市永宏建筑工程有限公司、***等提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

山东省威海市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）威民三终字第324号

上诉人（原审被告）荣成市永宏建筑工程有限公司，住所地荣成市王连街道办事处店子村。

法定代表人毕鹏飞，该公司经理。

委托代理人洪伟，山东苑博律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）***。

委托代理人桑印章，山东钟罗律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）***。

委托代理人慈惟元，文登泽库法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）山东荣祥食品有限公司，住所地荣成市石岛龙雨北路299号。

法定代表人勒扎耶夫.阿卜杜拉，该公司总经理。

委托代理人连学斌，男，1966年9月13日生，汉族，身份证号码：37062719660913023X，住荣成市桃园街道办事处海景西路196号，该公司副经理。

上诉人荣成市永宏建筑工程有限公司（以下简称“永宏建筑公司”）因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服荣成市人民法院（2015）荣石民初字第331号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院认定，2014年12月2日，原告经被告***介绍到荣成市石岛龙雨北路299号由被告永宏建筑公司承建的建筑工地干小工。2014年12月3日，原告在施工过程中，意外坠地受伤。原告伤后，被送至荣成二院急救，住院治疗16天。原告住院当日，被告永宏建筑公司法定代表人毕鹏飞交纳住院预交金500元，其后住院预交金17000元分别由许光辉交纳2000元、朱某交纳2000元、***交纳13000元。荣成二院住院期间，共花费医疗费28050.13元，出院费用由***结算。2014年12月19日，原告转入文登中心医院住院治疗82天，共计花费医疗费81865.80元，住院期间预交金68000元由被告***交纳，出院时，原告个人支付医疗费13865.80元。2015年4月29日，原告到郯城县医院复诊，花费检查费1111元。2015年6月5日，在郯城县医院康复治疗，住院6天，花费住院医疗费2872.8元。原告诉前自行委托威海科真司法鉴定所对其伤残等级、误工时间、护理时间及人数进行鉴定，2015年5月4日威海科真司法鉴定所出具鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人***目前遗留中度运动性失语、右侧肢体肌力Ⅳ级的伤残程度分别符合六级伤残和七级伤残；其右侧4-7肋骨折的伤残程度符合十级伤残。2、被鉴定人***受伤的误工时间评定为自受伤之日起至定残日前一天止。3、被鉴定人***受伤住院期间须人陪护，其中住院早期40日需2人护理，其余住院时间需1人护理。原告诉前至荣成市人民政府石岛管理区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2015年5月21日，荣成市人民政府石岛管理区劳动争议仲裁委员会出具荣石劳仲案字（2015）第68号不予受理通知书，以仲裁请求不属于劳动人事争议受案范围为由决定不予受理。

原告因与被告赔偿事宜协商不成，遂诉至法院，认为永宏建筑公司为原告的雇主，应承担全部的赔偿责任。被告荣祥食品公司作为发包方，应承担连带赔偿责任。请求判令被告赔偿原告医疗费17849.60元、伤残赔偿金241081.50元、误工费41700元、护理费33403.84元、住院伙食补助费5200元、营养费14200元、鉴定费1300元、复印费34.50元、交通费8410元、精神损害抚慰金50000元。

诉讼中，经被告永宏建筑公司申请，法院依法委托威海鉴通司法鉴定所对原告伤残等级、误工时间、护理时间及人数进行重新鉴定，鉴定意见为：1、***的损伤致其运动性失语构成六级伤残；其右侧不完全性瘫痪构成七级伤残；其多发性肋骨骨折构成十级伤残。2、其误工时间为5个月左右。3、其荣成市第二人民医院住院期间（16天）需要2人陪护，其它住院期间（88天）需要1人陪护。为此，被告永宏建筑公司支付鉴定费2000元。

庭审中，原告为证实其系为永宏建筑公司提供劳务过程中受伤，申请证人岳某、朱某出庭作证。证人岳某曾与原告一起在事故工地施工，岳某作证称系郯城一个老乡领其出来打工，口头约定每天150元，其与原告是许光辉从文登建筑工地拉到事故工地，原告是打柱子的，刚建四五米时，原告就从架子上掉下来摔伤。具体工地位置、施工单位名称、由谁派人到工地施工等情况证人岳某均不清楚。证人朱某与原告是亲兄弟关系，朱某作证称二人均由***介绍干活，事发当天其在文登工地，不在现场，原告在荣成二院住院期间，由其护理，永宏建筑公司毕鹏飞家属给其两次钱交纳住院费，一次2000元，一次10000元，且收10000元时自己签名打了收据，出院时费用由***结算。

诉讼中，原告申请追加***为共同被告，在庭审中明确表明原告与被告***不存在雇佣关系，追加只为查明案件事实，并不要求***承担赔偿责任。被告***称其给永宏建筑公司招人，没有建筑资质，许光辉是其同事，侯书江是永宏建筑公司副经理。其与永宏建筑公司合作期间，找人施工有固定的也有临时的，报酬是与毕鹏飞和侯书江口头商量的，结算工资由永宏建筑公司发，标准当时协商混凝土打一方多少钱，砌一块砖多少钱。***与原告是按天计算工资。事发前，侯书江联系***找人到荣成工地，***打电话给许光辉到文登工地拉人，许光辉拉原告和其他人到荣成施工工地。施工时，原告从架子上摔下受伤，原告伤后，许光辉打120并给侯书江打电话，侯书江和毕鹏飞都到医院并交了检查费用。在石岛二院和文登中心医院都是毕鹏飞母亲给***医疗费，并在与永宏建筑公司相关收款单上载明医疗费，领取后再交到医院或原告亲属手中。原告在石岛二院和文登中心医院住院期间，***垫付原告生活费和护理费。为证实自己的主张，被告***提交荣成二院结算发票原件三张，文登中心医院预交金收据原件十张，并申请永宏建筑公司向法庭提供***在永宏建筑公司领取工资和医疗费的收据。

被告永宏建筑公司对发生事故的施工工地及事故过程没有异议，称毕鹏飞是公司法定代表人，侯书江是公司副经理，但永宏建筑公司不认识原告，公司与原告不存在雇佣关系，原告的真实雇主是***。***与公司是承包关系，***承包公司的独立工程，公司只要求成果，不要求过程，公司与***之间没有签订相关协议及合同，也未审查***是否有资质。合作期间，公司只与***谈价钱，工程款项也只与***进行结算，但对此主张永宏建筑公司称***在公司记录领取承包工程款的小本子没有找到，亦未提供以往与***结算的任何文件或单据。对岳某、朱某的证言，永宏建筑公司认为不能证实原告与公司间存在雇佣关系，且永宏建筑公司不认识朱某，不会给朱某任何财物，也未收到朱某写的收据。对被告***称荣成二院及文登中心医院医疗费均由永宏建筑公司交纳，被告永宏建筑公司称公司及毕鹏飞的家属没有去医院交过费，公司把钱给***，然后由***交纳，该款项系***的工程款，但未提供***领取该款项的相关结算文件。被告***则称永宏建筑公司当庭陈述向***支付的“工程款”记录在本子上是不真实的，***领取款项时有支付工资款的单据，一式多页，也在永宏建筑公司的账上记录，而在原告伤后，***在永宏建筑公司领取的款项，均载明是医疗费，永宏建筑公司承认支付给***该款项，但拒不提供在他们手中的付款凭证，请求法庭按照最高院关于民事诉讼证据若干问题的规定第七十五条之规定处理，要求永宏建筑公司承担不利后果。

原告提交荣成二院住院病历及用药清单、文登中心医院住院病历、用药清单及住院收费票据、郯城县第一人民医院住院病历一份及门诊收费票据两张、加盖郯城县第一人民医院新农合结算章的住院收费票据复印件一张，证实原告在三家医院住院情况及支付的医疗费用。三被告对以上证据真实性均无异议，但被告永宏建筑公司对郯城县第一人民医院住院收费票据复印件有异议，称原告个人支付数额与请求数额不符，但未提供反驳的证据。原告主张其伤残赔偿金应按照城镇居民的标准计算，为证实此主张，原告提交郯城县红花乡大朱庄村村委会和郯城县红花乡派出所共同出具的证明一份，证明原告本人无精神障碍，常年外出打工。被告永宏建筑公司提出异议，称仅凭村委和派出所不能证实原告打工的事实，须有相关用人单位和工资发放证明、完税证明、社保材料以及居住地情况等一系列事实，且原告所在村委会和派出所，与原告有地理联系和人情往来，不能保证客观公正性，应以原告户籍登记确定计算标准。被告***则认为应按照原告的真实身份确定赔偿数额。原告认为其干小工，每天150元，其误工费标准应按此计算，但未提供证据。原、被告均认可荣成二院住院期间由原告之弟朱某和原告之女朱武兰护理，文登中心医院住院期间由***请的护理人员护理，郯城县第一人民医院住院期间由朱武兰护理。原告称其伤情很重，在文登中心医院除了请的护理人员，原告之女朱武兰、女婿臧家营都在轮流护理，朱武兰、臧家营均系农村居民，臧家营护理计算标准按城镇居民人均纯收入标准计算，但对其主张未提供证据。护理人员朱某因护理原告而减少的收入，原告亦未提供证据。被告永宏建筑公司认为原告护理费应按照威海鉴通司法鉴定所重新鉴定的结论确定护理时间及人数。被告***认为原告伤情需要二十四小时护理，***为其雇佣的护工是白天，晚上不在，请求法庭考虑实际情况确定护理费用。原告主张交通费8410元，提交交通费票据70张，包括立案前来调解的交通费、立案时的交通费、庭审的交通费、鉴定来回的交通费等，其中有开私家车来的高速路费、加油费、大巴车票费、火车票费等。被告永宏建筑公司认为交通费过高，交通方式不合理，应当以出院后回家的合理次数，重新复查的次数，客观的确定必要的交通费支出。被告***认为原告系高度××坐其他交通工具不方便，伤残鉴定租车合情合理，应当予以支持，其他费用应当依照正常的交通费用和合理的往返费用来确定。原告认为事故造成其身体六级、七级、十级伤残各一处，而对方是单位，精神损害抚慰金应按50000元计算。原告主张营养费按每天50元计算284天，但未提交证据。原、被告对鉴定费、病历复印费单据真实性均无异议。

被告永宏建筑公司认为原告1949年出生，技能过低、经验不足，缺少基本建筑技能和为他人提供劳务的技能，对事故的发生自身存在重大过错，无论永宏建筑公司是否有赔偿义务，应降低相关责任人的责任。原告则称不能以原告的年龄大就认定原告有过错，原告在其他工地上也干过，有一定的技能和经验，退一步讲，即便被告永宏建筑公司所说属实，也是被告审查不严、未经岗前培训、安全防范没到位造成的，永宏建筑公司在安全施工方面存在严重的过错，所以永宏建筑公司应承担全部赔偿责任。

另查，2014年度山东省城镇居民人均可支配收入为29222元，2014年度山东省农村居民人均纯收入为11882元。

上述事实有原、被告的陈述、住院病案、费用清单、医疗费票据、威海科真司法鉴定所鉴定意见书、威海鉴通司法鉴定所鉴定意见书、郯城县红花乡大朱庄村村委会和郯城县红花乡派出所证明、身份证复印件、鉴定费单据、证人证言、押金交纳证明等相关证据在案为凭。

原审法院认为，本案争执的焦点问题为原告与哪一被告形成雇佣关系，三被告应否承担相应的赔偿责任及赔偿的具体标准。2014年12月2日原告经被告***联系，到被告永宏建筑公司工地施工，于2014年12月3日坠落受伤，各方均无异议，原告与谁存在雇佣关系，各方各执一词。原告为证实与被告永宏建筑公司存在雇佣关系，申请证人岳某、朱某出庭作证，但该二证人证言并不能证实这一事实。被告永宏建筑公司否认与原告有雇佣关系，否认原告伤后为原告交纳过任何费用，但经法院调查被告永宏建筑公司法定代表人在原告受伤当日到过医院，交纳过500元住院预交金。被告***提出荣成二院住院费、文登中心医院住院预交金，均系从被告永宏建筑公司领取，且每次领取均有付款凭证，载明是医疗费，但被告永宏建筑公司称付款凭证找不到，未能提供法庭。被告永宏建筑公司辩称其支付给被告***的款项，系之前与***形成的承包款，经法院要求，被告永宏建筑公司亦未能提供与被告***之前结算款项的任何文件或单据。综合以上情况，法院有理由认为被告永宏建筑公司持有***支取款项的收据、持有与***之前结算款项的文件或单据等相关证据，但被告永宏建筑公司无正当理由拒不提供，现***主张这些证据的内容不利于被告永宏建筑公司，应推定该主张成立。综上，原告在被告永宏建筑公司承包的工程施工中受伤，永宏建筑公司之后支付了医疗费用，再结合各方当事人陈述，应认定原告与被告永宏建筑公司形成了雇佣关系，被告永宏建筑公司应对原告各项损失承担赔偿责任。被告永宏建筑公司辩称原告与被告***间系雇佣关系，证据不足，不予认定。被告永宏建筑公司提出原告年龄过大，缺乏工作技能，原告本身负有过错之辩解，理由不当，原告在从事雇佣活动中遭受人身损害，被告永宏建筑公司作为雇主应承担全部赔偿责任。原告未提供证据证明被告荣祥食品公司系工程的发包方，亦未提供证据证明被告荣祥食品公司在选任上有任何不当，被告永宏建筑公司系独立法人单位，具备相应的施工资质，即便退一步讲被告荣祥食品公司系发包方，荣祥食品公司对原告损伤也无须承担任何赔偿责任。故原告主张被告荣祥食品公司承担连带赔偿责任，证据不足，不予支持。原告申请追加***为被告，经庭审查明未证实被告***应负有赔偿责任，故对原告不要求被告***承担赔偿责任之主张，予以认可。

关于赔偿标准及数额。原告主张医疗费17849.6元，有医疗部门出具的相关材料为证，予以认可。被告永宏建筑公司对郯城县医院住院收费票据复印件有异议，但未提供反驳的证据，故对其异议，不予支持。原告主张住院伙食补助费5200元，计算标准不符合法律规定，不予支持，结合当地住院伙食标准，参照每天30元标准计算104天为宜。原告诉前自行委托鉴定机构所做的鉴定意见中护理时间及人数，与诉讼中与法院委托鉴定机构对原告伤情的鉴定意见中护理时间及人数不一致，故对鉴定意见不一致的部分不予采信，其花费的1300元鉴定费，应由其自行负担433元，由被告永宏建筑公司负担867元为宜。威海鉴通司法鉴定所对原告伤残等级、误工时间、护理时间及人数等事项所作鉴定意见，其程序合法，予以采信。原告提交郯城县红花乡大朱庄村村委会和郯城县红花乡派出所证明一份，被告永宏建筑公司虽对此提出异议，但无证据予以反驳，且上述证据形式合法，予以采信。原告的户口性质虽为农村居民，但常年在外打工维生，故伤残赔偿金的计算标准应按照上一年度山东省城镇居民人均可支配收入计算。原告1949年出生，根据鉴定意见，其伤残赔偿金应计算为236698.20元（29222元／年×15年×54%）。关于误工费，原告主张按照日工资150元计算，没有证据证实，不予认可。原告常年在外打工，其误工费标准可参照上一年度山东省城镇居民人均可支配收入计算为12175.83元（29222元／年÷12月×5月）。关于护理费，原告荣成二院住院期间由其弟朱某、女儿朱武兰陪护，文登中心医院住院期间由被告***请的护理人员陪护，郯城县医院住院期间由朱武兰陪护，护理人员朱某自称从事建筑瓦工工作，未提交证据证实，结合庭审双方当事人陈述及证人证言，能够证实朱某打工的事实，故其护理费标准可参照上一年度山东省城镇居民人均可支配收入计算为1280.96元（29222元／年÷365天×16天），护理人员朱武兰没有固定职业，其户口性质为农村居民，故其护理费标准参照上一年度山东省农村居民人均纯收入计算为716.18元（11882元÷365天×22天）。原告主张文登中心医院除了***请的护理人员，原告之女朱武兰、女婿臧家营都在轮流护理，但根据威海鉴通司法鉴定所鉴定意见，文登中心医院住院期间需1人陪护，故对其主张，不予支持。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，结合原告的伤残等级、被告的过错程度、被告为法人单位、当地平均生活水平等基本情况，被告赔偿原告精神损害抚慰金以10000元为宜。原告主张交通费8410元，结合原告伤情、乘坐合理交通工具、出院后重新复查及鉴定等情况，经审查，其合理交通费以1400元为宜，对其主张超出部分，不予支持。原告主张营养费14200元，未提供证据，故对其主张，不予支持。原告主张复印费34.50元，系其举证所需费用，要求被告赔偿于法无据，故对其主张，不予支持。

综上所述，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，判决：一、被告荣成市永宏建筑工程有限公司于判决生效后十日内给付原告***医疗费17849.60元、住院伙食补助费3120元、伤残赔偿金236698.20元、误工费12175.83元、护理费1997.14元、精神损害抚慰金10000元、交通费1400元、鉴定费867元。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7600元，由原告***负担2459元，被告荣成市永宏建筑工程有限公司负担5141元。鉴定费2000元，由原告***负担647元，被告荣成市永宏建筑工程有限公司负担1353元。

宣判后，上诉人永宏建筑公司不服原审判决，向本院提起上诉，称，原审认定事实不清，原审认定上诉人雇佣被上诉人***错误，***的雇主是***。***与上诉人之间是工程承包关系，几年来双方一直持续这种关系，***为完成承包任务，所用一切人员均由其自行决定并支付报酬。且被上诉人***受伤后，被上诉人***支付医疗费，安排护理人员，上诉人给被上诉人***支付的所有款项都是工程承包款，而非医疗费用。综上，请求撤销原判，发回重审。

被上诉人***答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。原审认定上诉人与被上诉人***之间系雇佣关系事实清楚、证据确凿。上诉人主张其不是被上诉人***的雇主以及***是雇主均没有证据证实，缺乏事实与法律依据。被上诉人***只是上诉人下属的带班组长，且上诉人与被上诉人***之间的关系也不能对抗被上诉人***，***在上诉人处打工的事实毋容置疑。在被上诉人***住院期间，也是由上诉人缴纳的住院押金。综上，上诉人上诉请求没有事实及法律依据，请求驳回上诉人的上诉请求。

被上诉人***答辩称，原审判决正确，请求维持原判。

被上诉人荣祥食品公司答辩称，本案与被上诉人荣祥食品公司公司之间没有关联性。原审关于荣祥食品公司的认定正确，请求维持。

本院二审审理查明的事实与原审认定一致。

本院认为，被上诉人***系因在上诉人工地工作时受伤而向上诉人主张权利，经原审法院调查，在被上诉人***受伤后，上诉人法定代表人曾到医院为被上诉人***缴纳过医疗费。被且被上诉人***主张其所缴纳的医疗费也系由上诉人所支付，上诉人虽主张其向被上诉人***支付的并非给付***的医疗费而是给付***所承包工程的工程款，但上诉人未提供证据证实，被上诉人***也不予认可，对其该主张，本院不予采信。原审结合双方当事人陈述及相关证据综合认定被上诉人***系由上诉人雇佣并无不当，本院予以维持。上诉人主张其与被上诉人***之间系承包关系，但未提供证据证明其主张，对其上诉理由，本院不予支持。原判正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7600元，由上诉人荣成市永宏建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　乔　卉

代理审判员　　时丽杰

代理审判员　　张丽萍

二〇一五年十二月七日

书　记　员　　莫淑涵