三门中诚建设有限公司、**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省台州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙10民终3168号

上诉人（原审被告）：三门中诚建设有限公司。住所地：三门县海游街道梧桐路****。统一社会信用代码：91331022782916290P。

法定代表人：叶信礼，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王健，浙江应东峰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1985年10月16日出生，汉族，住仙居县。

被上诉人（原审原告）：王郑明，男，1989年5月19日出生，汉族，住仙居县。

两被上诉人委托诉讼代理人：蒋武君，浙江神仙居律师事务所律师。

上诉人三门中诚建设有限公司（以下简称中诚建设公司）因与被上诉人**、王郑明建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省仙居县人民法院（2020）浙1024民初3762号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

中诚建设公司上诉请求：1、撤销仙居县人民法院(2020)浙1024民初3762号民事判决书第一项判决，依法改判上诉人向两被上诉人支付工程款18613.21元或者发回重审。2、一、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：（一）一审关于汇入杨春仙账户100000元的事实未查清楚，二审上诉人提交**的领款凭证及转账凭证，证明被上诉人**已经收到10万元，应当将该10万元从审核工程款7253799元中予以扣除。2018年2月13日汇入杨春仙账户的10万元，杨春仙于2018年2月13日汇入本案被上诉人**中国银行账户，用途是实验小学工程暂支款。（二）上诉人将工程承包给两被上诉人之前，部分工程量已经委托杨春仙和周远林夫妻施工，前期施工的工程款为10万元。上诉人与两被上诉人签订关于仙居县实验小学食堂与图书、科技活动中心工程承包内部经济责任书前，涉案工程一小部分工程量已经由上诉人委托杨春仙的丈夫周远林施工，施工范围及审核定价为：多空砖墙（混凝土砌多孔砖墙、墙厚1砖、墙高2.3m）审定价为19099.49元；墙面一般抹灰（墙面水泥砂浆抹灰）审定价11281.41元；白水泥石灰浆刮白（围墙朝校园内一侧，白水泥石灰刮白）审定价2737.92元；外脚手架（外墙脚手架，高度7m内）审定价3052.93元；原食堂内物品人工搬离审定价为4185元；原食堂建筑拆除、垃圾外运审定价35287.92元；钢棚拆除、垃圾外运12108.6元。工程款为87753.27元，另加税收9653元（87753.27元×11%），合计97406.27元。考虑到周远林在施工过程中额外开支，在上诉人与两被上诉人签订合同前，施工的工程款为100000元，当时两被上诉人口头上也是答应的。以上工程施工范围，并不是两被上诉人施工的，应当在总工程款中予以扣除。本案工程是整体转包，2017年9月29日发包方与上诉人中诚建设公司签订建设工程施工合同，2018年5月上诉人才与被上诉人签订内部承包合同，这一时间段，上诉人存在已经施工完毕的工程量，有一定合理性和合法性。并且，期间工程款转账，都是上诉人先转账给杨春仙，再转账给**。（三）一审法院关于上诉人应当支付两被上诉人工程款计算金额有误。其中汇给杨春仙账户的100000元，**已经领取；另100000元工程款系他人施工，两被上诉人根据工程审定价，承包范围内的总工程款为7153799元（7253799元-100000元）。管理费2.5%、增值税11%、企业所得税2%、社会养老保险0.65%、印花税0.03%、城建税及教育附加税等0.12%、个人所得税0.5%的工程款基数应当按照7153799元计算。方法为7153799元×16.8%。根据双方签订合同，关于结算方式明确约定：以审计部门审计的总造价作为结算税收及管理费的基数。本案未付工程款：18613.21元（7153799-7153799×16.8%+350375.27-6031394.06-152329-100000）。（四）上诉人在支付工程款问题上，未构成违约，不应当承担相应的利息。根据双方签订的工程承包内部经济责任书，关于工程尾款结算时间有明确约定：由各工人签署工资领取完毕确认单后三日内结清，但是两被上诉人至今未提交相应的确认单。关于65285元质保金退还时间，也明确约定待整个工程保修期满后再行支付。现该工程保修期未届满。另被上诉人与上诉人约定，工程款最后的10%尾款，必须在确保民工工资全部支付完成的情况下结清领取。两被上诉人至今未到上诉人单位签署民工工资支付完毕承诺书，导致不能发放该笔质保金。所以上诉人不构成违约，不应当承担相应的利息损失。综上，请求二审法院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。

**、王郑明辩称，中诚建设公司在2017年9月29日中标承建仙居县实验小学食堂与图书、科技活动中心工程，中诚建设公司与仙居县实验小学签订了一份《建设工程施工合同》，约定由此后，中诚建设公司即将该工程转包给**、王郑明实际施工，然后再签订了一份中诚建设公司《工程承包内部经济责任书》。2019年11月16日，案涉的仙居县实验小学食堂与图书、科技活动中心工程款通过政府审计，根据《工程造价咨询报告书》，**、王郑明完成的总工程量价款为7253799元。《工程承包内部经济责任书》第五条第6款约定，结算方式以审计部门审计的总造价扣除应暂扣的保修金和公司应收的管理费作为结算依据。第五条第1款约定，公司应收的管理费为2.5%。业主的保修金总计217613.97元的30%小计65285元也已经支付到中诚建设公司的账户。中诚建设公司已经向**、王郑明支付人工费、材料费及退税等项合计6067983元，再扣减相应的税款，中诚建设公司尚欠**、王郑明507739.28元未付。综上，**、王郑明认为，**、王郑明已经完成了合同约定的全部工程的施工任务，并且已经验收合格并投入使用，根据最高人民法院关于建设工程合同纠纷的司法解释等相关规定，中诚建设公司应当如数向**、王郑明支付拖欠的工程款。中诚建设公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。

**、王郑明向一审法院起诉请求：1、判令被告立即向两原告支付工程款507739.28元及逾期付款利息，利息要求从2019年11月16日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算到判决履行完毕之日止，其中计算到起诉之日的利息是22000元；2、本案诉讼费由被告承担。庭审过程中，**、王郑明变更第1项诉讼请求中的工程款为533291.16元。

一审法院认定事实：2017年9月29日，被告中诚建设公司与仙居县实验小学签订《建设工程施工合同》，约定将仙居县实验小学食堂与图书、科技活动中心工程发包给被告中诚建设公司施工，签约合同价为7011503元，本工程的增值税按一般计税方法计算缴纳，承包人应当向发包人开具税率为11%的增值税发票，承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人，或者将承包的全部工程肢解后以分包名义转包给第三人，承包人不得以劳务分包的名义转包或违法分包工程，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，工程质量保证金按工程结算价款的3%计取，建筑工程实际竣工验收合格后满一年可申请返还保修金30%，满二年可申请返还50%，达到除地基基础工程、主体结构工程外的最长质保缺陷保修期后可申请全部预留保修金，市政工程自实际竣工验收合格后满二年可申请返还全部质保金等内容。2018年5月，原、被告签订《工程承包内部经济责任书》，约定：被告中诚建设公司为甲方，原告**、王郑明为乙方；项目名称仙居县实验小学食堂与图书、科技活动中心工程；承包内容以业主与甲方签订合同范围及实际施工范围；合同造价7011503元；付款方式为甲方在每期拨付工程款中暂扣工程款17.0%【包含管理费2.5%在内，税金营改增后根据当地实际税收情况调整为14.3%（其中增值税11%、企业所得税2%、社会养老保险0.65%、印花税0.03%、城建税及教育附加税等0.12%、个人所得税0.5%）】。11%增值税由乙方提供增值税专用发票进行抵扣，甲方根据乙方提供的材料增值税抵扣税额在下期工程款返回；每期工程款领取，待建设单位工程款到位后，扣除民工工资（开工前将所有民工人员上报公司，以实际签订协议及提供有效身份证为准）等各项款额后一次性发放乙方，乙方在领取每期工程款前，必须向甲方提供前一期的正式材料增值税专用发票及人工工资清单，否则甲方有权暂扣当期工程款。民工工资发放由甲方根据乙方提供的人工工资清单直接发放到民工个人账户，或由乙方领取代付。结算方式为以审计部门审计的总造价扣除应暂扣的保修金和公司应收的管理费作为结算依据，乙方把项目新购买的各种材料、设备、防护用品等正式发票总数占工程总造价的70%和30%款额的人工工资清单及时上交给公司财务科，如无正式发票的或不足部分财税补征的税款由乙方承担，乙方在每期领取工程款时如若无法提供材料发票，甲方暂扣11%工程款，待乙方提供完成发票时返回相应抵扣数额，乙方向甲方缴清管理费及税金后其余款项归乙方所有；本工程保修期自竣工验收之日起，保修期限按建设工程施工合同条款执行，保修金由甲方向乙方收取代为负责支付给建设单位，保修期满后甲方应在半个月内向建设单位办理签证退取保修金，由建设单位支付给甲方，再由甲方7天内支付给乙方等内容。2019年6月20日，案涉工程竣工验收合格。2019年11月16日经结算审核（见一审电子卷原告证据材料第102页），案涉工程总价款7253799元，该款项已包含11%税款。案涉工程质保金未到期152329元。被告中诚建设公司已付原告款项6031394.06元，被告应退抵扣税费350375.27元。综上，被告中诚建设公司应付原告**、王郑明工程款322578.93元（7253799-7253799/1.11×16.8%+350375.27-6031394.06-152329）。另查明，2019年10月份LPR为年利率4.2%，2020年6月份LPR为年利率3.85%。

一审法院认为，被告中诚建设公司违反与业主的合同约定，擅自与**、王郑明签订《工程承包内部经济责任书》，将案涉工程分包给不具备资质的**、王郑明，该《工程承包内部经济责任书》应确认无效，但因**、王郑明作为实际施工人，且案涉工程已经竣工验收合格，**、王郑明可以参照合同约定要求被告支付工程款。原、被告在合同中对结算方式、税费承担方式均作了明确约定，双方均应按照约定履行各自义务。双方在管理费的费率、付款及结算方式中虽然约定了暂扣工程款17%，但在括号中注明管理费2.5%、税率为14.3%，合计为16.8%，被告中诚建设公司在庭审中亦表示同意按照16.8%进行结算，一审法院予以确认，虽然合同约定“暂扣”，但根据合同上下文意思表示，“暂扣”原因为原告方提供的增值税发票可以抵扣税额，本案原、被告亦认可增值税发票抵扣了税费350375.27元，合同约定的各项税率，也确实是被告中诚建设公司在案涉工程中支出的必要税费，因此原告主张扣回人工工资11%增值税、企业所得税等其他税费，与双方约定不符，一审法院不予支持。综上，被告应当支付的工程款为7253799元，根据审计报告，该工程款已经包含了11%的增值税，故计算管理费及税费时，应先行剔除增值税部分。关于被告中诚建设公司已经支付的工程款金额问题，**、王郑明当庭核对被告提交的付款清单后，除支付杨春仙100000元有异议外，其余表示认可，一审法院确认被告已付工程款为6031394.06元，被告支付给杨春仙的100000元，未提交证据证明与本案存在关联性，一审法院不予认定。原、被告均认可65285元质保金于2020年6月22日由业主支付至被告账户，根据合同约定，被告应当于7日内支付给原告方，故该笔工程款逾期利息应自2020年6月30日起计付，其余被告应当支付的工程款257293.93元，原告主张自2019年11月16日计付逾期利息，一审法院予以准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、被告中诚建设公司自判决生效之日起三十日内支付原告**、王郑明工程款322578.93元及利息（其中本金257293.93自2019年11月16日起按年利率4.2%、本金65285元自2020年6月30日起按年利率3.85%，均计算至判决确定履行之日止）；二、驳回原告**、王郑明的其他诉讼请求。案件受理费9097元，减半收取4548.5元，由被告中诚建设公司负担3125元，由原告**、王郑明负担1423.5元。

本院二审期间，上诉人中诚建设公司提交了三组证据。第一组证据：上诉人向杨春仙汇款凭证一张、杨春仙向**汇款凭证一张、**领款收据一份。拟证明：上诉人汇入杨春仙账户10万元，当日，**签署领款收据一份，杨春仙通过银行转账的方式汇给**，该笔工程款作为实验小学的暂支款，应当在未付工程款中予以扣除。第二组证据：1、授权委托书一份。拟证明：委托杨春仙支付工程款的事实。2、分部分项工程量清单与计价表。拟证明：前期施工的工程范围及价款。3、杨春仙与周远林夫妻前期工程施工款项支付凭证。拟证明：前期施工对外支付的劳务费及材料款。4、实验小学工程开专户转账凭证一张。拟证明：实验小学开专户产生费用2000元。5、委托保证合同一份。拟证明：实验小学履约保函担保费用2500元。6、工伤保险费用缴纳发票一张。拟证明：缴纳工伤保险费用10517.25元。第三组证据：结婚证一份。拟证明：杨春仙与周远林系夫妻关系。经质证，被上诉人**、王郑明认为，关于第一组证据，上诉人向杨春仙汇款的单据一份，对汇款单的真实性没有异议，但是对关联性是有异议的，因为该份证据只能证明中诚建设公司在2018年2月12日汇款给杨春仙的事实，但是基于什么关系汇款是与我方没有关系的。本案合同是2018年5月签订的，汇款发生在合同订立之前，合同订立之前的汇款与我方没有关系。而且关于10万元汇款，上诉人在一审和二审期间作了不同陈述，一审时称10万元是杨春仙施工部分的工程款，二审时称付给杨春仙然后由杨春仙付给**，前后自相矛盾的，合同订立之前向杨春仙付款行为与被上诉人无关系。对于领款收据，收据是编造的，**签字是事实，其他内容（如中诚建设公司、食堂等）都是后来添加的。**、王郑明以及另一个合伙人与杨春仙有其他经济往来，所以有这张收据。我方在4月份汇回20万元，这是与上诉人中诚建设公司无关的。对于杨春仙与**的汇款凭证一份，对真实性无异议，系杨春仙与**、王郑明另外的款项往来，我方还汇给杨春仙20万，而且杨春仙不是本案诉讼当事人，所以不应当在本案中处理，应当另案处理。对于委托书一份，我方认为委托书与我方是无关的，我方只是根据双方之间签订的合同进行结算，委托书是上诉人自己填写的，不属于证据，没有证明效力。分部分项工程量清单证明前期施工工程范围，涉及杨春仙夫妻的工程，我方认为与本案无关的，本案合同是5月份订立的，2月份是否施工我方不清楚，而且杨春仙不是当事人，假如有款项支付，那也是另外法律关系。本案按照合同订立情况来结算就可以了。杨春仙不是本案当事人，对此进行评判是不符合法律的，应另案处理。对于结婚证也是同样道理，杨春仙夫妻不是本案当事人，他们款项支付往来应另案处理。上诉人的三组证据都不属于新证据，而且与本案没有关联性，本案不适合对此进行审理。应当另案处理。

本院二审期间，被上诉人**、王郑明提交杨春仙出具的收条一张。拟证明：杨春仙在2018年4月8日收到应炎招投标费用200000元。经质证，上诉人中诚建设公司认为这与本案两被上诉人无利害关系，该份证据与本案没有关联性。

本院认为，案外人杨春仙不是上诉人中诚建设公司的工作人员，也不是**、王郑明的合伙人，本案双方当事人分别与杨春仙之间发生经济往来，系另外法律关系，与本案无关联。本院对上诉人中诚建设公司提交的三组证据与被上诉人**、王郑明提交一份证据均不予采纳。

本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，对原审判决认定的事实本院予以确认。

本院归纳本案二审争议焦点为：1、上诉人中诚建设公司汇入杨春仙账户的100000元是否需要从本案核定工程款7253799元中予以扣除；在上诉人中诚建设公司将本案工程发包给被上诉人**、王郑明之前，案涉工程中是否有部分工程量（价款为100000元）已经由杨春仙的丈夫周远林施工完成。2、上诉人中诚建设公司是否需要向被上诉人**、王郑明偿付逾期付款损失。

对于争议焦点1，上诉人中诚建设公司认为，2017年9月29日上诉人与发包方（建设单位）签订建设工程施工合同，2018年5月上诉人才与被上诉人签订内部承包合同，上诉人将工程整体转包给两被上诉人之前，部分工程量已经委托杨春仙和周远林夫妻施工，前期施工的工程款为10万元。本案未付工程款为18613.21元。被上诉人**、王郑明则认为应按合同约定和工程审价结果支付工程款。

本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004）第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十六条规定“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款……”。本案工程经结算，上诉人中诚建设公司应当支付的工程款为7253799元，根据审计报告，该工程款已经包含了11%的增值税，故计算管理费及税费时，应先行剔除增值税部分。上诉人中诚建设公司应付被上诉人**、王郑明工程款322578.93元（7253799-7253799/1.11×16.8%+350375.27-6031394.06-152329）。案外人杨春仙不是上诉人中诚建设公司的工作人员，也不是**、王郑明的合伙人，本案双方当事人各自分别与杨春仙之间发生经济往来，系另外法律关系，与本案无关联。上诉人中诚建设公司要求在扣除前期工程价款10万元的同时再扣除杨春仙转账10万元，缺乏事实依据，本院不予支持。上诉人中诚建设公司与被上诉人**、王郑明在2018年5月《工程承包内部经济责任书》中约定，承包内容为“业主与甲方签订合同范围及实际施工范围”。结算方式为“审计部门审计的总造价扣除应暂扣的保修金和公司应收的管理费作为结算依据”。上诉人中诚建设公司现对被上诉人**、王郑明的施工范围提出异议，认为有部分工程系案外人周远林施工，但缺乏证据证明，且与合同载明内容不相符，本院不予采信。

对于争议焦点2，上诉人中诚建设公司认为，关于工程尾款结算时间有明确约定，即由各工人签署工资领取完毕确认单后三日内结清，但是两被上诉人至今未提交相应的确认单。关于65285元质保金退还时间，也明确约定待整个工程保修期满后再行支付，现该工程保修期未届满。另被上诉人与上诉人约定，工程款最后的10%尾款，必须在确保民工工资全部支付完成的情况下结清领取。两被上诉人至今未到上诉人单位签署民工工资支付完毕承诺书，导致不能发放该笔质保金。所以上诉人不构成违约，不应当承担相应的利息损失。被上诉人**、王郑明则认为中诚建设公司客观上确实存在逾期付款情形，应承担民事责任。

本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004）第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日……”。本案工程早在2019年6月即已竣工验收合格，双方当事人均认可65285元质保金于2020年6月22日由业主支付至上诉人中诚建设公司账户，根据合同约定，中诚建设公司应当于7日内支付给被上诉人**、王郑明，一审法院认定该笔工程款逾期付款损失自2020年6月30日起计付，并无不当。对于上诉人中诚建设公司应当支付的其余工程款257293.93元，一审法院从工程结算完成之日（2019年11月16日）起计付逾期付款损失，亦无不当。

综上所述，中诚建设公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9097元，由上诉人三门中诚建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　朱贤和

审 判 员　张妙君

审 判 员　陈永领

二〇二一年三月一日

代书记员　张　跃

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