***与***、***建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

安徽省芜湖县人民法院

民事判决书

（2018）皖0221民初1608号

原告：***，男，汉族，1974年3月16日出生，浙江省临海市人，住浙江省三门县。

委托诉讼代理人：***，三门县海游法律服务所法律工作者。

被告：***，男，汉族，1972年7月15日出生，浙江省临海市人，住浙江省临海市。

被告：***，男，汉族，1977年1月15日出生，浙江省临海市人，住浙江省临海市。

被告：三门中诚建设有限公司，住所地浙江省三门县海游街道梧桐路26号4A004号，统一社会信用代码91331022782916290P。

法定代表人：***，董事长。

委托诉讼代理人：方雪富，浙江持正律师事务所律师。

原告***与被告***、***、三门中诚建设有限公司（以下简称“中诚公司”）建设工程施工合同纠纷一案，原告于2018年1月9日向浙江省三门县人民法院提起诉讼，该院于2018年3月7日裁定将本案移送我院处理，本院于2018年6月19日立案后，被告一、被告二向本院申请追加三门中诚建设有限公司为共同被告，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***、被告中诚公司法定代表人***及其委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，被告一、被告二经本院传票传唤无正当理由未到庭，本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、请求判令两被告返还工程履约保证金1265000元，并赔偿因拖延开工造成的各种经济损失180000元，合计人民币1445000元；2、判令被告支付违约金1000000元；3、本案诉讼费用由被告一、被告二承担。事实与理由：被告一、被告二系兄弟关系，2015年5月被告一、被告二联系原告说自己有工程，后经口头约定由原告代为直接支付工程履约保证金，工程施工由原告召集其他各班组实施。被告一、被告二分别于2015年6月8日、7月9日、11月8日向原告以借款的名义出具收款凭证，原告也于2015年6月8日、7月9日、11月8日分别转账汇款，合计人民币1265000元。其中98万元直接以被告的名义汇款至三门县中诚建设有限公司账户，后该公司又将该款转账到安徽省芜湖县花木大市场项目的业主方芜湖三元置业有限公司账上，另外余款315000元被告用作该项目工程前期相关费用。后因被告一、被告二和业主方约定的工程无法开工一直停工，而原告带领的各个施工班组在安徽省芜湖县因停工造成经济损失约180000元，被告一、被告二一直予以认可，但就是不予返还和支付补偿金。为此，原被告双方于2015年11月9日签订了一份协议，协议载明上述的各项款项交付及数额，同时约定于2015年11月30日前开工，如未开工，则被告***应当返还1265000元的履约保证金，并支付自付款之日起日1‰的违约金，另外还要赔偿原告因此造成的一切损失；该款项约定归还日期为2016年1月25日，后因被告一、被告二明确表示无法继续履行工程的施工，又于2016年1月9日采取了委托的方式，由原告直接向三门县中诚建设有限公司催讨1270000元保证金及利息，同时还明确承担原告的其他经济损失180000元，合计人民币1450000元。但是三门县中诚建设有限公司认为自己与原告无关联，至今原告无法要回分文，而原告的款项是向社会上借款和其他班组交纳的。

被告一、被告二未答辩也未向本院举证。

被告中诚公司辩称：返还保证金、赔偿损失等没有事实和法律依据。

原告为支持自己的请求与主张向本院提交证据为：

1、三份借条；2、委托书；3、协议；以上证据以证明原告应被告一、被告二的要求到芜湖县花木大市场二期建设，交付了1265000元履约保证金，同时双方对造成的损失进行了约定。

被告对原告所举证据质证意见为：对三组证据的三性均有异议，借条、协议书无法证明是否被告亲自书写，借条即使是真实的，也不能证明原告向***交付了相应的款项，原告提交的证据无法证明与被告中诚公司有关联性。

被告三为支持自己的辩解与主张向本院提交证据为：芜湖县人民法院（2017）皖0221民初1736号民事判决书，以证明涉案工程是被告与芜湖三元置业有限公司发生的承包、发包关系，涉案工程已经芜湖县法院生效法律文书确认，原告的诉请与被告中诚公司无任何事实与法律关系。

原告对被告中诚公司所举证据质证意见为：对该份判决书的真实性、合法性予以确认，三门中诚与三元置业争议的200万，其中有98万元是原告以***的名义汇款到被告中诚公司的账户上的。

本院对双方无异议的证据予以确认，对有异议的将结合全案予以综合分析认定。

本院经查明的事实如下：2015年6月24日，被告中诚公司与案外人芜湖三元置业有限公司订立补充协议书，约定案外人将花木大市场二期工程交由被告三承建，由第一、二被告作为实际施工人挂靠施工。第一、二被告拟将该工程的钢筋工、木工、架子工等分包给原告施工，但要求交纳履约保证金。原告接第一、二被告要求分三次汇入第一、二被告帐户127万元，第一、二被告向原告出具四张借条计127万元。后花木大市场工程因种种原因一直未开工建设。2016年1月9日，第一、二被告向第三被告函告，后第一、二被告给付原告现金5000元，委托原告处理保证金事宜，并承诺自付款之日起按日千分之一计算违约金，并承担相应损失18万元，但未果。

本院认为，原告为分包第一、二被告部分工程，按其要求汇入127万元作为履约保证金，但第一、二被告的工程并未施工，原告与第一、二被告也未订立书面分包合同，现第一、二被告未能将工程分包给原告施工，所收保证金应予退还。且第一、二被告收款后只向原告出具了借条，委托书中约定的日千分之一显然过高，其利息为月利率2%为宜，关于原告要求被告三承担共同责任问题：原告将款项汇入第一、二被告帐户后，第一、二被告又将此款部分汇入第三被告帐户，则是被告之间的关系，根据合同相对性原则，该履约保证金返还义务仍是第一、二被告，原告要求第三被告承担责任无事实和法律依据。综上，原告要求第一、二被告返还履约保证金的请求于法合据，依法应予支持。根据《合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告***、***于判决生效后十五日内返还原告***履约保证金1265000元，并自2016年1月起按月利率2%给付违约金至实际给付之日止；

二、驳回原告其余诉请。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费26360元，由第一、二被告负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。当事人在向本院提交上诉状后七日内，不按规定交纳上诉费且又未按规定办理缓、减、免交上诉费手续的，本院可按当事人撤回上诉处理。

审判长***

人民陪审员***

人民陪审员*晨

二〇一八年十一月二十六日

书记员**

附：《合同法》第六十条：

当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百零七条：

当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百一十四条：

当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方式。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。