周口市阳光房产建筑有限责任公司、河南鈞鼎电子科技发展股份有限公司所有权确认纠纷民事二审民事判决书

河南省许昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫10民终2605号

上诉人（原审原告）：周口市阳光房产建筑有限责任公司,住所地：周口大道东侧庆丰街南侧MOC0新世界A栋23楼06房。

法定代表人：史海阳，该公司董事长。

委托诉讼代理人：贺俊启，男，1951年3月15日生，汉族，住河南省郑州市金水区。

委托诉讼代理人：张永亮，北京市道成(郑州)律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：河南鈞鼎电子科技发展股份有限公司（原名称：河南鈞鼎电子科技发展有限公司），住所地：西华县城东工业园区。

法定代表人：马俊峰，该公司经理。

委托诉讼代理人：李晓魁，河南卓通律师事务所律师。

上诉人周口市阳光房产建筑有限责任公司因与被上诉人河南钧鼎电子科技发展股份有限公司破产债权确认纠纷一案，不服河南省许昌市魏都区人民法院（2020）豫1002民初5723号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人周口市阳光房产建筑有限责任公司委托诉讼代理人贺俊启、张永亮，被上诉人原河南钧鼎电子科技发展股份有限公司委托诉讼代理人李晓魁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

周口市阳光房产建筑有限责任公司上诉请求：1、请求依法撤销魏都区人民法院（2020）豫1002民初5723号民事判决第三项，并依法确认上诉人对被上诉人享有12133845元的违约金债权（按照协议约定，根据未付款项的数额每日千分之一进行计算至2016年11月7日）；2、一审、二审诉讼费用、鉴定费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。在一审判决中，一审法院以“双方对工程总价款未做核算，因此付款节点及付款数也难以确认，且双方对工程质量也有异议，导致违约责任无法确认”为由，不予支持上诉人的违约金请求，显然属于认定事实错误。根据被上诉人的要求，原、被上诉人于2012年元月3日签订《协议书》一份，在该协议中虽然没有直接约定工程总价，但是却在该协议书的第四条约定了计价依据，也就是说依据第四条，按照国家标准，实际上双方是可以预算出工程总价款的。2012年7月18日上诉人完成主体建筑七层封顶，依据协议第五条第一款的约定，被上诉人到了按进度付款的时间节点，于是上诉人将付款请求提交了监理公司，2012年7月19日宏业建设管理工程（监理）向被上诉人出具工作联系单，载明：周口市阳光房产建筑责任有限公司施工的1#底商宿舍楼，已于2012年7月18日七层主体结构全部封顶。该施工单位于2012年7月19日上报工程款支付申请表至监理部，要求建设单位拨付总价款的60％的工程款。但甲、乙双方协议内未约定工程总造价或暂定价，只注明乙方在工程主体框架结构至七层混凝土浇筑完成），经监理工程师认可后10个工作日内，甲方向乙方支付总造价的60％工程款。因此监理部根据协议书在对此次拨款进行审批时，无法开据支付证书。请建设单位尽快给出此工程的暂定价。随后被上诉人及监理公司向上诉人出具现场签证单，载明：本公司（指上诉人）承建的河南钧鼎电子科技发展有限公司1#底商宿舍楼工程，主体框架基础至七层砼浇筑于2012年7月18日已完成。证明在2012年7月18日上诉人已经完成了合同约定需付款60％的工程进度节点。说明：1、监理认可七层主体结构全部封顶后10个工作日内，甲方向乙方支付总造价的60％工程款；2、说明监理已经在催促被上诉人尽快给出工程的暂定价，并进而付款；3、说明未付款及计算工程暂定价的责任在被上诉人，不在上诉人。可是在监理催促被上诉人及时进行工程预算并付款后，被上诉人无动于衷，拒绝依据合同约定的计价依据进行工程总价的预算，并拒绝依据约定支付60％的工程款，上诉人无奈之下，施工人员因拿不到工资多次去县政府信访。2013年6月6日，双方在西华县政府的主持下，各方达成会议纪要，在该纪要第一条明确要求：1、双方约定未核对预算之前，按1000元／平方米计算付款暂定价；2、对于该工程，甲方承诺于2013年6月10日前支付乙方工程款100万元；4、甲方承诺于2013年7月20日前再支付乙方工程款100万元；5、主体验收合格后付至暂定价的60％；6、双方约定于2013年8月5日按双方协议完成工程预算，第一次节点付款的60％支付，扣除已支付的工程款，按预算多退少补；……协议签订后，被上诉人再次违约，不仅没有按照政府会议纪要中承诺的6月10日前支付100万元、7月20日前再支付乙方工程款100万工程款，而且一直拒绝进行工程预算，最终无奈之下上诉人于2013年6月18日再次向被上诉人、监理公司发出工作联系单，要求被上诉人与上诉人交换工程预算书，然而被上诉人对上诉人的合理要求再次充耳不闻，该会议纪要上所有的承诺也均未履行。因此一直未能进行该预算，显然是上诉人故意造成的，属于单方违约，应承担违约责任。一审法院没有分清“工程总价款未做核算”的责任在被上诉人，同时认为“付款节点及付款数也难以确认”显然属于认定事实错误，付款节点在合同中说的十分明确，就是完成主体建筑七层封顶就该付工程总价款的60％，那么在鉴定机构出具工程总价款的报告后，就该按照报告确定的总金额，依据上诉人证据显示的完成主体建筑七层封顶时间（2012年7月18日）向后延长10日视为付款时间节点，该节点在本案中十分清楚，一审法院却故意认定为“付款时间节点无法确定”，属于认定事实错误。至于在2013年6月6日会议纪要中出现的第三条：所谓的工程质量问题，并非真正意义上出现的重大质量缺陷，而是正常施工中一些边边角角的小瑕疵，并不影响整体建筑安全或者质量要求，后续只需要简单维修一下即可。根据2014年6月2日西华县建设工程质量检测有限公司出具的《主体结构检测报告》显示：2012年3月12日监理单位、勘察单位、建设单位、施工单位（上诉人）共同盖章认可的地基验槽记录、2012年3月26日监理单位、勘察单位、建设单位、施工单位（上诉人）共同盖章认可的结构（地基与基础、主体）工程报告、2014年6月2日西华县建设工程质量检测有限公司出具回弹法检测混凝土强度报告等均显示：工程质量验收合格。这说明地基、基础、主体部分经验收均已合格，显然是不存在工程质量纠纷问题。所以一审法院认定双方存在质量纠纷，系认定事实错误。由于一审法院对违约责任事实的错误认定，直接剥夺上诉人要求支付违约金的权利，显然错误。二、本案违约金应列入破产债权。由于被上诉人的违约不按约定支付工程款，使该工程久拖至今10年之久，现仍是半拉子工程停工，占用上诉人资金七百多万元，造成上诉人不能及时支付购买材料款、施工人员工资以及偿还对外有偿高息借款，给上诉人造成了巨大的经济损失。而依据民法典第583条、584条、585条的规定，被上诉人应向上诉人支付违约金。支付标准应该依据原、被上诉人双方合同约定，违约金为每逾期支付一天，按未付工程款的千分之一计算

河南钧鼎电子科技发展股份有限公司辩称，上诉人阳光公司诉请确认12133845元的违约金债权没有事实和法律依据，不应当支持。1、上诉人阳光公司主张确认12133845元的违约金债权，不符合破产法的相关规定。根据《最高人民法院关于审理企业破产若干问题的规定》第五十五条第一款“下列债权属于破产债权：（五）清算组解除合同，对当事人依法或者依照合同约定的对债务人可以用货币计算的债权；”第二款“以上第（五）项债权以实际损失为计算原则。违约金不作为破产债权，定金不再适用定金罚则。《中华人民共和国破产法》第十条“管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同”，故，上诉人阳光公司主张的12133845元违约金不应作为破产债权。并且,本案在一审过程中已通过鉴定确认了阳光公司享有停工损失普通债权378754.44元，如果再允许债权人以惩罚性违约金确认债权，则会直接减少其他债权人债权的受偿，惩罚的也不再是债务人而是全体债权人了，这与破产法的目的相悖。2、阳光公司的停工行为是因其与分包劳务方大有公司的劳务纠纷及自身工程质量存在瑕疵产生，钧鼎公司不应当承担违约责任。阳光公司将案涉工程的劳务分包给大有公司后，因大有公司安排施工队伍进场施工过程中施工进度缓慢、中途擅自停工等原因与阳光公司多次产生纠纷，阳光公司还因此将大有公司起诉至法院要求大有劳务公司赔偿损失，但与此同时阳光公司也给钧鼎公司造成了巨大的经济损失，钧鼎公司不应再承担违约责任。并且，2013年6月6日《会议纪要》中阳光公司已确认案涉工程的主体工程存在质量问题,但上诉人阳光公司并未完成主体工程质量问题的整修，阳光公司主张钧鼎公司违约并要求支付违约金没有依据。综上，请求驳回上诉人阳光公司的上诉请求，维持原判。

周口市阳光房产建筑有限责任公司向一审法院起诉请求：（鉴定后变更）：1、请求依法确认原告对被告享有破产债权本金8080983.76元；2、请求依法确认原告对被告享有因被告中途停工给其造成的经济损失债权378754.44元；3、请求依法确认原告对被告享有违约金债权，金额为12133845元按照协议约定分局未付款项的数额每日千分之一进行计算至2016年11月7日；4、本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2011年12月31日原、被告签订了建筑工程《协议书》，协议条款内容约定了：一、工程名称：河南钧鼎电子科技发展有限公司1号底商宿舍楼；二、工程地点：西华县城东工业园；三、工程面积和工程承包范围：工程面积为26536.76平方米框架结构七层，乙方承包施工图纸内全部内容（电梯、消防除外）。四、价格的确定、调整及决算：1、价格的确定：依据施工纸执行河南省建设工程综合单价（2008）定额计价和周口市西华县建筑材科基准价格及工人人工费渐标准（2011）第四季度进行预算，总金额下浮3％为该工程的暂执行价格；2、价格的调整：依据周口市西华县2012年第季一度、第二季度（平均价）建筑材料基准价格对原材料进行调差；3、工程决算价：依据图纸施工完成的内容进行决算，预算执行价格＋调整价格＋现场施工变更金额；五、工程款（进度款）支付，双方约定支付的方式和时间：1、乙方在施工完成主体框架结构至七层（混凝土浇注完成），经监理工程师认可后10个工作日内，甲方向乙行支付总价款的60％工程款；2、乙方在施工全部完成后，经竣工验收后10个工作日内，甲方向乙方支付35％工程款，下余5％工程款为质保金；3、质保金的支付，依据法定规定的时间内（防水为5年、其他为1年）乙方承担维修责任，各项质保金按规定时间到期后，于10个工作日内支付本金，不含利息。六、合同工期：开工日期为2012年元月3日；竣工日期为2012年7月15日（按法定要求据实顺延，如雷雨天气等）；七、违约责任：1、乙方如违反合同约定的工期，每超过一天按未完工工程的总价1‰计算赔偿违约金；2、甲方如违反约定的工程款支付时间，每超过一天按未支付工程款的会额1％计算赔偿违约金；3、其他违约责任按法定和双方另行约定的条款进行赔偿。

该协议签订后原告按照施工要求进入工地开始施工，2012年7月18日原告已经完成了工程主体框架7层封顶，依据双方协议约定，被告应向原告支付工程总价款60％的工程款，原告遂依据该条约定于2012年7月19日向被告发出了申请支付工程款的请求，被告在2012年8月10日支付第一笔工程款50万元。期间施工工人多次上访讨要工资，尽管西华县政府对此进行了数次干预，双方仍因总工程款数、工程质量、付款进度发生纠纷，后该工程被迫停工至今。2016年11月7日，被告被西华县法院裁定破产重整，后该案被移送许昌市中级人民法院管辖。原告依据西华县人民法院公告（2016）豫1622破产1号向管理人申请了债权金额，债权金额一直未被破产重组管理人予以确认。在破产重整期间，管理人曾组织原、被告进行债权金额确认工作，因双方分歧较大而不了了之。2020年5月25日，被告管理人在债权人全体会议上公布了确认原告债权金额为5648056.75元。原告对债权金额不予认可，遂诉至法院。

诉讼中，在原被告双方当事人对施工图纸等检材无异议的情况下，我院于2021年4月7日委托河南世纪工程管理有限公司对河南钧鼎电子科技发展有限公司1号底商宿舍楼工程总价进行鉴定；对原告已完成的工程量及价款进行鉴定；对正常施工过程中已停工造成的停工损失进行鉴定。经鉴定，该工程总造价为33107724.17元，下浮3％后总造价为32114492.41元；原告已完成的工程造价为21830983.76元，下浮3％后为21176054.25元；正常施工过程中因停工造成的损失为378754.44元。经原被告双方核对，被告已付工程款为13750000元。被告欠付工程款为7426054.25元（21176054.25元－13750000元）。

一审法院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人一方不支付价款或报酬的，对方可以要求其支付价款或报酬。本案被告未支付原告已完成工程的工程款是造成本案纠纷的原因，被告应当承担本案纠纷的民事责任。经鉴定和双方核算，被告拖欠工程款为7426054.25元，正常施工过程中因停工造成的损失为378754.44元，上述欠款法院予以支持。建设工程价款的优先受偿权，法律已有明确规定，该院不再另行处理。原告要求支付违约金的请求，因双方对工程总价款未做核算，因此付款节点付款数也难以确认，且双方对工程质量也有异议，所以违约责任无法确认，对原告要求被告承担违约金的诉讼请求，法院不予支持。鉴定机构出具鉴定意见后，原告认为鉴定图纸与实际施工图纸不一致，有漏项。法院认为鉴定图纸是经双方共同确认的检材，原告称因图纸太多，当时没有仔细核对，责任在原告，对原告所称漏项工程，原告可另行起诉。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国企业破产法》第五十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、确认原告周口市阳光房产建筑有限责任公司对被告河南钧鼎电子科技发展股份有限公司享有工程款普通债权7426054.25元；二、确认原告周口市阳光房产建筑有限责任公司对被告河南钧鼎电子科技发展股份有限公司享有停工损失普通债权378754.44元；三、驳回原告周口市阳光房产建筑有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费144813元，由原告周口市阳光房产建筑有限责任公司负担78379元，被告被告河南钧鼎电子科技发展股份有限公司负担66434元，鉴定费240000元，原告周口市阳光房产建筑有限责任公司负129600元，被告被告河南钧鼎电子科技发展股份有限公司负担110400元。

本院二审期间，上诉人周口市阳光房产建筑有限责任公司提交以下证据：主体分部工程质量验收记录一份、地基验槽记录一份、结构（地基与基础、主体）工程报告两份、地基与基础分部（子分部）工程验收记录一份、主体结构检测报告一份

证明目的：上诉人已经完成施工的地基、基础、主体部分，在2012年3月26前均已经验收合格，即使有一点小瑕疵需要维修，在2014年6月2日已经西华县建设工程质量检测有限公司全部验收合格。所以一审法院认定双方存在工程质量纠纷错误。被上诉人所称的上诉人存在建筑工程主体质量问题也不属实。一到七层均有检测报告，不仅是墙体的砌体，主体结构中的梁、柱体、砌体都检测了，均显示合格，而且根据现场施工要求及工程进一步的安排，只有主体结构合格了，我们才能进行下一步的工程，主体这一块已经全部完工，主体工程还有基础工程均已检测，全部合格，主体分部工程，地基、验槽、地基与基础主体及地基与基础部分经施工单位为上诉人、监理单位河南宏业建设管理有限公司、勘查单位周口市颍河岩土工程有限公司包括西华县质量监督站共同验收合格，不存在被上诉人所述的主体工程不合格问题，只是存在粉刷不到位的小瑕疵。在上诉人提出后我们已经改正了，且该工程主体工程完工后已经进入粉刷工程，内外粉刷是在主体合格验收之后进行的工程。如果主体工程存在质量问题，粉刷是不能进行的，并且主体工程部分西华县建设工程质量检测有限公司检测合格并出具报告。

被上诉人河南钧鼎电子科技发展股份有限公司质证意见为：对该组证据真实性、合法性、关联性不予认可，该组证据主要反映地基、验槽、地基以及一层砌体，该部分工程仅是施工合同中一小部分工程内容，不能反映上诉人对已施工工程达到合同要求。施工合同认定上诉人施工主体为七层，而主体机构检测报告仅检测为一层，剩余六层上诉人并未提供符合法律规定的检测报告，因此该组证据不能够证明上诉人的诉讼请求。

本院对一审查明的事实予以确认。另查明，上诉人二审庭审中主张增加上诉请求“确认在工程款及损失债权范围内享有优先受偿权”。

本院认为，《中华人民共和国企业破产法》第五十三条规定：“管理人或者债务人依照本法规定解除合同的，对方当事人以由于合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权。”《最高人民法院关于审理企业破产若干问题的规定》第五十五条第二款规定：“违约金不作为破产债权……”。最高人民法院的该项司法解释虽系在现《中华人民共和国企业破产法》施行前发布，但并未失效，且该项规定的实质内容符合《中华人民共和国企业破产法》的立法意旨，仍应适用，故上诉人的上诉请求没有法律依据。上诉人二审中举证目的均为证明工程质量合格，意为证明一审法院未支持其违约金诉讼请求不当。因违约金不作为破产债权，不管被上诉人是否存在违约情况，本院都不会支持上诉人的该项上诉请求，故对二审期间上诉人所举证据本院不再予以析证、认证。上诉人庭审过程中主张“确认在工程款及损失债权范围内享有优先受偿权”，因建设工程价款的优先受偿权是法定优先权，一审法院不再另行处理并无不当，本院对其该项主张亦不予支持。

综上所述，周口市阳光房产建筑有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费94604元，由周口市阳光房产建筑有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王五周

审判员　　李艳伟

审判员　　丁盈盈

二〇二一年十月十三日

书记员　　党李阳