***、***等合伙协议纠纷民事二审民事判决书

河南省周口市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）豫16民终1183号

上诉人（原审被告）：***，男，1975年4月22日出生，汉族，住周口市，现住周口市。

委托诉讼代理人：陈倩，河南锦实律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1951年1月14日出生，汉族，住商水县。

委托诉讼代理人：郭力，河南郭力律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张光印，男，1981年1月24日生，汉族，住周口市川汇区。系***近亲属。

原审被告：周口市阳光房产建筑有限责任公司，住所地：周口市周口大道东侧庆丰街南侧MOCO新世界23楼06房，统一社会信用代码：9141160076165970U

法定代表人：史海阳，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张文彬，该公司员工。

原审被告：周口汇鑫置业有限公司。住所地：周口市大庆路南段4号，统一社会信用代码：9141160079678724X1。

法定代表人：韩新福，该公司总经理。

上诉人***因与被上诉人***及原审被告周口市阳光房产建筑有限责任公司（以下简称阳光房地产公司）、周口汇鑫置业有限公司（以下简称汇鑫置业公司）合伙合同纠纷一案，不服河南省周口市川汇区人民法院（2021）豫1602民初5642号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、依法撤销周口市川汇区人民法院作出的(2021)豫1602民初5642号民事判决,发回重审或改判为***向***支付工程款1065029.65元,不服上诉金额为350349.35元;2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、一审法院认定事实错误,二审法院应予以改正。1、一审法院就案涉工程成本分摊比例认定错误,成本分摊比例8#楼应为0.42043377,就双方认可的85%部分成本14176542元,8#楼应分摊5960297元,一审法院少认定70157元。一审中被上诉人提交的2017年8月31日《汇鑫九号院5#8#楼收支明细中并没有上诉人的签名,上诉人没有向韩怀亮出具过授权委托书,也没有对韩怀亮在《汇鑫九号院5#8#楼收支明细》上的签字行为进行过追认,故《汇鑫九号院5#8#楼收支明细》中的显示的8#楼成本分摊比例0.415485对上诉人不发生法律效力,一审法院依据《汇鑫九号院5#8#楼收支明细》中的成本分摊比例直接进行计算是错误的。5#楼结算单金额为10352548.92元,建筑面积为8225.21㎡,单方造价为1258.6元/㎡;8#楼结算单金额为7510032.32元,建筑面积为5844m”,单方造价为1285.1元/㎡。故8#楼单方造价较5#楼高出26.5元/㎡,故8#楼建筑成本偏高,以建筑面积占比分配利润不合理,应按造价比分配利润。5#楼建筑结算金额为10352548.92元,8#楼建筑结算金额为7510032.32元,结算金额合计17862581.24元。按造价比计算,5#楼比例为0.57956623(10352548.92元÷17862581.24元),8#楼比例为0.42043377(7510032.32元:17862581.24元),8#楼应分摊成本为5960297元(14176542元×0.42043377),一审法院少认定70157元。2、一审法院未支持管理人员工资是错误的,5#、8#楼管理人员王长江、韩怀亮的工资,应计入管理成本,8#楼成本应分摊63569.59元。王长江与韩怀亮一直在5#、8#楼做管理工作,王长江前期做采购和会计工作,王长江后期做采购工作,韩怀亮做会计工作。《合作协议》中有对王长江工作内容的约定,2017年8月31日5#、8#楼收支明细中有韩怀亮的签字,王长江、韩怀亮二人在5#、8#楼做管理工作的事实不可否认,二人也不是为5#、8#楼做慈善,既然付出了劳动就应当得到劳动报酬。一审开庭时***的代理人陈述“王长江的工资不是在我们这边开支”、“韩怀亮的工资是***发的”,王长江、韩怀亮为5#、8#楼提供了劳务,***也承认二人的工资是上诉人发的,那么被上诉人***作为8#楼的受益人,享受了二人的管理成果,就应当分摊王长江、韩怀亮的工资成本。故按照造价比8#楼应分摊二人工资为63569.59元(82800元十68400元)×0.42043377。3、维修人员工资,8#楼应分摊148202.83元。保修时间为两年,屋面、卫生间、外墙、外门窗等防水工程保修期为5年,一审法院仅酌情认定维修人员工资为20000元是不符合实际情况的,平均每月的维修费用仅833元(20000元÷24月),即便维修是按日找的劳务农民工,平均每个月的维修费用也不止833元。5#楼、8#楼维修人员李铁成、任小光、黄永政、王展在5#楼、8#楼工资共计529400元,8#楼分摊成本应为148236.7元(529400元×0.666×0.42043377)。4、业主代为维修扣除维修费49500元,8#楼应分摊成本20811.47元,5#楼206维修赔偿款12000元,8#楼应分摊成本5045.21元。一审法院对上诉人维修的5#、8#楼费用45580元进行了认定,对业主方代为维修的费用49500元及上诉人向5#楼206业主支付的维修赔偿款12000元未予以认定是错误的。根据《工程质量保修书》第四条约定:“属于保修范围、内容的项目,承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修.承包人不在约定期限内派人保修的,发包人可以委托他人修理。”,8#楼属于保修范围的项目被上诉人***未维修的,由业主方委托他人进行维修,但该情况业主方双倍计算维修费用,在工程款中进行了扣除,业主扣除维修费用20811.47元(49500×0.42043.377)应计入8#楼成本,5#楼206维修赔偿款12000元应计入8#楼成本为5045.21元(12000×0.42043377)。5、关于劳务成本发票,8#楼成本应分摊42563.25元。根据2007年12月6日修订的《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第二章应纳所得额第三节规定,企业发生的合理成本支出允许企业所得税税前扣除。阳光公司要求项目部需按实提供建筑成本以冲减收入合理计算企业所得税,否则将按企业所得税税率25%据实缴纳。此规定不区分营改增前或者营改增后,因2016年营改增修改的是营业税改为增值税核算收入税款,与利润所得核算的企业所得税并无关系。该费用已经实际发生,故劳务成本发票应计入8#楼成本为42563.25元(101236.53元×0.42043377),一审法院未就劳务成本发票费用计入成本,二审查明事实后应计入。二、一审法院认定上诉人向被上诉人支付利息是错误的。根据《合作协议》第五条约定:“从甲方拨付的工程款由王长江、张光印二人保管。”上诉人未私自占有工程款,没有违约行为,且双方并未约定利息,一审法院认定上诉人向被上诉人支付利息是错误的,二审法院应予以改正。三、一审法院程序违法。一审时上诉人向法庭提交了证人出庭作证申请书,证人也都达到了法庭,因时间问题法庭未让证人出庭,说是下次组织开庭时再让证人参加,但是法庭未再次组织开庭就直接下了判决书,侵犯了上诉人的举证权。

***辩称，原审法院认定事实清楚，判决正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

阳光房地产公司辩称，请求二审法院驳回***对阳光房地产公司的全部诉讼请求。

汇鑫置业公司未答辩。

***向一审法院起诉请求：1、判令***支付***应得的工程款1234889.45元并支付利息(利息自2017年8月31日开始按照同期银行贷款利率计算);2、***返还***质保金300000元;3、阳光房地产公司、汇鑫置业公司在欠付***工程款及保证金范围内承担还款责任；4、本案诉讼费用由***、阳光房地产公司、汇鑫置业公司承担

一审法院认定事实：2015年5月7日阳光房地产公司(承包人)与汇鑫置业公司(发包人)签订了《建设工程施工合同》。内容摘要如下:一、工程概况。1、工程名称:汇鑫九号院二期2#商住楼、5#住宅楼、8#住宅楼。2、工程地点:周口市文昌大道东段南侧。5、工程内容:2#商住楼、5#住宅楼、8#住宅楼。6、工程承包范围:土建、安装(发包方直接分包的除外)。二、合同工期。计划开工日期:2015年6月6日。计划竣工日期:2016年7月12日。工期总日历天数:400天。工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的,以工期总日历天数为准。三、质量标准。工程质量符合合格标准。四、签约合同价与合同价格形式。1、签约合同价为:人民币(大写)叁仟万零柒仟元整(￥30007000元)。其中:(1)安全文明施工费:人民币(大写)柒拾柒万伍仟(￥775000元);...,五、项目经理。承包人项目经理:***。承包人承揽工程项目一览表:2#楼,建设规模9903.12㎡,建筑面积9903.12㎡,合同价格11978503.28元,开工日2015-6-6,竣工日期2016-7-12。5#楼,建设规模8222.19㎡,建筑面积8222.19㎡,合同价格10891532.07元,开工日期20156-6,竣工日期2016-7-12.8#楼,建设规模5844.52㎡,建筑面积5844.52㎡,合同价格7136964.65元,开工日期2015-6-6,竣工日期2016-7-12。·...。后阳光房地产公司(承包方)与汇鑫置业公司(发包方)又签订《施工协议》一份,内容摘要如下:一、工程名称:汇鑫九号院二期2#、5#、8#楼。2、工程地点:周口市文昌大道东段南侧。三、工程承包范围:汇鑫九号院二期2#、5#、8#楼。...。四、工程承包方式:本工程采用包工包料承包方式。...六、履约保险金及付款方式。1、为保证合同的正常履行,甲方收取150元/㎡的履约保证金。......。2、工程付款:工程款支付暂定价格(2#:1250元/㎡、5#:1250元/㎡、8#:1250元/㎡。1)工程主体完成并经甲方、监理验收合格后,付工程暂定价款的50%;...;6)工程竣工验收合格,拿到备案证,付至总工程款的95%(若因甲方原因无法备案,则乙方不承担不能及时备案责任);7)下余5%为质保金。工程竣工验收合格之日起,二年期满扣除代垫款项后支付4%,五年期满扣除代垫款项后再付1%。......。《建设工程施工合同》显示***为其项目经理。阳光房地产公司承接工程后,该项目经理***与***于2016年5月15日签订《合作协议》一份,内容摘要如下:2014年10月份由***、***二人各出资壹佰万元整,用于承接周口江鑫九号院5#、8#楼工程施工于2015年7月份签订工程施工合同,2015年9月份正式开工。现在工程进度为主体封顶、二次结构基本结束。由于二人建立在相互信任的基础上,当时未签订协议。现为明确二人在工程中所尽的责任和义务,特签订此协议,具体事宜如下:一、***为项目经理和现场负责人,负责处理工程中所有事务、负责工程款的催要。并派王长江同志会计。如果***催要所拨的工程款不能及时到账或时间太长(超出15天),则王长江、张光印二人有权帮助追要,追要的工程款应直接转入到王长江、张光印二人共管的账户上。二、***为出资合伙人,派张光印同志为会计。三、利益分配方面:***为5#楼受益人,***为8#楼受益人。利益与风险同时相对应。另查明,房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表显示:建设单位名称:周口汇鑫置业有限公司,备案日期:二〇一七年五月二十四日,工程名称:汇鑫九号院二期8#住宅楼,工程地点:周口市文昌大道东段南侧,建筑面积:5844.52㎡,工程用途:住宅,开工日期:2015年9月11日,竣工验收日期:2017年5月8日,施工图审查意见:审查合格,同意使用。...。涉案工程备案交工。2019年10月24日汇鑫置业公司工程结算确认单显示:项目工程:周口汇鑫置业九号院三期8#楼,合同价计人民币:1250元/㎡,完工后双方认可结算价计人民币:7510032.32元。***起诉时按照7500032.32元作为结算价。按照《施工协议》约定,汇鑫置业公司备案后应支付决算总工程款的95%(即8#最终决算价7500031元的95%为7125029.45元),扣除8#楼分摊费用5890140元后,***实际还应得到工程款1234889.45元。再查明,2017年8月31日***委托张光印与***委派的会计韩怀亮对账,汇鑫九号院5#、8#楼收支明细,账目显示截止到该日期汇鑫置业公司已按照合同约定拨付暂定价的85%即14945879元。该对账单显示,***拥有41.5475%的收益权。8#楼分摊费用5890140元。双方委派人员均在对账单上签字。又查明,庭审中阳光房地产公司认可涉案工程的5#、8#楼项目是***承包的。阳光房地产公司当庭认可已按合同约定将工程款支付完毕。***自认阳光房地产公司还有工程总造价1%除质保金没有支付之外,其他不拖欠5#、8#楼工程款。庭审中***认可2017年8月31日又产生管理费4600元,增值税普通发票税金157211元,工程决算咨询费60000元。

一审法院认为，阳光房地产公司与汇鑫置业公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示,不违反法律、行政法规的强制性规定,合法有效,双方应全面履行合同约定的义务。根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定,建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,可以参照合同关于工程价款的约定文付折价补偿承包人。阳光房地产公司以项目经理***名义与***签订的《合作协议》,***与张人各自出资,用于承接周口江鑫九号院5#、8#楼工程施工的保证金。***为项目经理和现场负贵人,负责处理工程中所有事务、负责工程款的催要,二人利益分配方面,***为5#楼受益人,***为8#楼受益人,8#楼是***实际施工,利益与风险同时相对应。***与***均认为双方系合伙关系,在工程竣工验收,合伙事务完成后,经结算现当事人均认可汇鑫公司已经支付给阳光公司,***也自认阳光房地产公司不拖欠工程款,工程款由其掌握,故双方应当按照协议约定进行结算,扣除建筑成本后,分配合伙利润。依据《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》8#楼的合同价计人民币:1250元/㎡,完工后双方认可结算价计人民币:7510032.32元。***起诉时按照7500032.32元作为结算价。按照《施工协议》约定,汇鑫置业公司备案后应支付决算总工程款的95%(即8#最终决算价7500031元的95%为7125029.45元),除应扣除前期双方认可的8楼分摊费用5890140元外,还应当扣除合伙建设过程中的其他费用;其中包括***认可的管理费4600元,增值税普通发票税金157211元,工程决算咨询费60000元;对于***辩称的后期维修费用及维修工人工资问题,因建设工程受建筑工人施工工艺,工程设备、建筑材料物理、化学性质,天气等诸多因素影响,无法做到如工业产品一样完美无瑕,工程交付后对存在的质量瑕疵进行维修难以避免,故对于有工程维修单的45580元的费用,原审法院予以认可,其他费用无明,原审法院不予支持;众所周知,目前建筑市场中按月计酬的建筑工人并不常见,一般均是按日或按工程量结算劳务费的劳务农民工,故对于保修期间的工人工资,原审法院酌情认定20000元;因对两栋楼工程所有开支已经开具增值税普通发票,***请求扣除的劳务成本发票税款101236.53元,不符合法律规定,原审法院不予支持。对于***请求扣除的施工期间管理人员工资、垃圾清运费等费用,因双方未约定,各自雇佣人员的费用应自行负担,故原审法院不予支持。对于前期费用双方已经进行对账,包含在双方认可的支出成本内,该费用不予支持。因双方未在协议中明确约定利润分配比例,但从双方2017年8月31日签订收支明细(预案)中可以看出,分摊费用及利润分配比例为8#楼即***41.5485%,5#楼即***58.4514%。综上,按照上述分配比例扣除全部费用后,***应向***支付工程款为1115379元。无论***与阳光房地产公司是挂靠关系或分包关系,但***与***合作承建的5#、8#楼工程款项,汇鑫置业公司按照合同约定支付,阳光房地产公司也已完全支付给***,且***与阳光公司不存在合同关系,故***请求阳光公司承担连带清偿责任,于法无据,原审法院不予支持。涉案工程于2017年5月24日备案交工,因此,***应自该日期之后承担***的利息损失。由于双方没有约定利息计算方法,根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合件适用法律问题的解释(一)》第二十六条,“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定,按照约定处理。没有约定,按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”。第二十七条,“利息从应付工程价款之日开始计付”...。利息的节点按***与***委派人员双方对账时间2017年8月31日为准,故***主张支付工程款利息自2017年8月31日开始计算利息至2020年8月19日止,按照中国人民银行发布的同期贷款市场报价利率计算;之后利息自2020年8月20日起按照LPR计算至付清工程款为止的诉请,予以支持。关于***主张保证金300000元,《补充施工协议》第七条约定下余5%质保金,工程竣工验收合格之日起,二年期满扣除代垫款项后支付4%,根据该约定,因工程竣工验收合格时间已过二年,***主张退还300000元质保金(按决算价7500031元的4%计算),未超过合同约定。以上共计1415379元,予以支持。***没有证据证明汇鑫置业公司拖欠阳光房地产公司工程款,因此其要求汇鑫置业公司在欠付工程款范围内承担责任,原审法院不予支持。经原审法院审判委员会讨论决定,依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第七百九十三条、第九百六十七条、第九百七十二条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用上往问题的解释(一)》第二十六条、第二十七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决:一、***于判决生效之日起十日内支付***工程款1415379元及利息(按照中国人民银行发布的同期贷款市场报价利率计算自2017年8月31日至2020年8月19日止;之后利息自2020年8月20日起按照LPR计算至付清工程款为止)。二、驳回***的其他诉讼请求。如不按判决书指定的期间履行给付金钱的义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18614元,由***负担3614元,***负担15000元。

本院二审期间，上诉人***提交新证据，第一组证据:工程进度付款单、国内支付业务收款回单，证明目的：汇鑫置业公司对5#、8#楼代为维修扣款49500元，应计入成本。其中，8#分担成本20811.47元（49500元×0.42043377），第二组证据：维修协议、转账凭证、收条，证明目的：赔偿5#楼206墙体裂缝维修款12000元、8#楼成本应为5045.21元（12000元0.42043377），第三组证据：5#、8#楼工程结算确认单两张，证明目的：2019年10月24日案涉工程才进行工程决算，此时***还未得到99%的工程款，原审法院判决***向***支付工程款利息的时间从2017年8月31日开始计算是错误的，证人证明，应扣除涉案工程维修和管理人员的工资及；被上诉人***质证意见为，对第一组证据付款单及收款回单与本案没有关联性，付款单是1#楼，本案是5#楼、8#楼，与本案没有关联性，且形式上是复印件，及时拿出来5号楼8号楼的也是伪造的，之前多次开庭从来没有提出该问题，对第二组证据涉及的5#楼的费用和8#楼没有任何关系，对第三组证据确认单不是新证据，对证人作证的内容不予认可；阳光房地产公司质证意见为，对上诉人***提交的证据真实性无异议；汇鑫置业公司未质证；本案认为，上诉人***提交的证据达不到其证明目的，本院不予采纳。本院查明的事实与一审相同。

本院认为，关于上诉人***诉称的原审法院对工程成本分摊比例认定不当的理由，因上诉人***与被上诉人***就涉案工程（5#、8#）成本分摊比例没有签订书面合同，也无证据证明存在口头的约定，原审依据被上诉人提交的2017年8月31日双方的会计对账结果，按照各自的建筑面积比例分摊利润，符合客观实际且并无不当，上诉人诉称的此项理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人***诉称的原审法院未支持管理人员工资错误的理由，因双方于2017年8月31日就工程款的数额对账结束，上诉人诉称的之后发生的管理人员的工资系上诉人单方陈述，并未经被上诉人同意，也未经被上诉人追认，且上诉人***也不能提交有效证据证明管理人员的工资是否实际发生，故上诉人***诉称的此项理由不能成立，本院不予支持。同理，上诉人***诉称的原审法院未支持维修人员工资错误的理由也不能成立，况且一审法院结合实际情况，亦酌情认定对于保修期间的工人工资为20000元，经二审审查，并无不当。关于上诉人***诉称的一审法院未就劳务成本发票费用计入成本的理由，因涉案合同签订于营改增制度之前，上诉人***也不能提交有效证据证明涉案8#成本应分摊的劳务成本发票应分摊的具体数额，且被上诉人***对此也不予认可，故上诉人***诉称的此项理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人***诉称的原审判决支付利息错误的理由，因阳光房地产公司已将涉案工程款支付给了上诉人***，***占有使用至今，原判上诉人从2017年8月31日开始计算至2020年8月19日止的利息符合法律规定，且并无不当。至于上诉人***诉称的原审程序违法的理由，经二审审查，原审程序并无违法之处。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6555元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　张群阳

审 判 员　张　杰

审 判 员　金　薇

二〇二二年三月二十一日

法官助理　田梦华

书 记 员　种一行