某某、某某等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

河南省周口市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫16民终5654号

上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1991年9月17日生，住漯河市源汇区。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1966年9月17日生，住太康县。

原审被告：周口市阳光房产建筑有限责任公司。

法定代表人：史海阳，该公司总经理。

委托诉讼代理人：魏思帆，该公司员工。

原审被告：周口昌建东区地产有限公司。

法定代表人：王甲银，该公司董事长。

委托诉讼代理人：许超致，该公司员工。

委托诉讼代理人：张思雨，该公司员工。

上诉人***与被上诉人***及原审被告周口市阳光房产建筑有限责任公司、周口昌建东区地产有限公司建设工程合同纠纷一案，河南省周口市川汇区人民法院于2020年12月19日作出(2020)豫1602民初8003号民事判决书，***不服该判决，提起上诉。本院于2021年3月29日作出（2021）豫16民终1229号民事裁定书，裁定撤销(2020)豫1602民初8003号民事判决，发回河南省周口市川汇区人民法院重审。河南省周口市川汇区人民法院重新受理此案后，依法另行组成合议庭对本案进行了审理，并于2021年9月15日作出(2021)豫1602民初2745号民事判决书，***不服该判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***，被上诉人***，原审被告周口市阳光房产建筑有限责任公司的委托诉讼代理人魏思帆，原审被告周口昌建东区地产有限公司的委托诉讼代理人许超致、张思雨均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：l、撤销(2021)豫1602民初2745号民事判决书第一项，改判为上诉人***应向被上诉人***支付劳务工程款38566.70元(48208.38元的80%,不服金额为9641.68元);2、撤销(2021)豫1602民初2745号民事判决书第二项,改判由被上诉人***自行承担全部鉴定费;3、一、二审涉诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人应按照《付款协议》第二条约定向被上诉人支付已完工程量的80%工程款,一审判决上诉人按照10O%工程款向被上诉人支付错误,二审法院应当予以更正。《付款协议》第二条约定“车库工程款应按照***已施工的90%计算,主楼地下施工部分工程款应按***已施工的80%计算”,第四条约定“付款时间为21号中午12点之前。…”签订时间为2019年3月20日。协议签订后,上诉人于2019年3月20日13点05分、14点03分、15点05分、15点37分多次与被上诉人通话,积极要求与被上诉人核对工程面积,应付工程款,以及计算清楚后去找别人筹钱。被上诉人是一拖再拖,跟朋友玩、在外面吃饭、一直以各种理由推辞,如果他是真心想履行协议,就不会是这种毫无诚意的态度。被上诉人的种种行为,导致上诉人在21号中午12点之前没能成功履行,被上诉人自己的过错造成的损失,由被上诉人自己承担。所以,现在要求上诉人履行,也只能按照《付款协议》第三条约定的履行,即主楼地下施工部分工程款的80%,而不是10O%,也不应该支付被上诉人利息。二、鉴定费不应由上诉人承担,应当由被上诉人全部承担。在川汇区人民法院审理的2019豫1602民初4331号案件中进行过两次调解,第一次2019年5月9日在地下面积进行调解时,***认可地下面积为1800平方,第二次调解时2019年9月11日***认可地下施工面积为1821平方,***认可的图纸计算的面积笔本次***申请鉴定时的1801平方米还要多,因***的原因多花费的鉴定费应当由其承担,而且这个调解事宜一直因***的原因一直未成功,所以该鉴定费上诉人不予承担。三、上诉人的42000元罚款应由被上诉人承担。因为被上诉人施工不规范,存在工程质量问题,造成上诉人被罚款42000元,该部分罚款应在被上诉人施工总价中予以扣减。综上,上诉人与被上诉人的工程款给付应按照《付款协议》第二条进行履行,不应该按照工程款的100%支付,也不应该存在支付利息。鉴定费用也是因为被上诉人的反复无常进行的额外支出,应由被上诉人自己承担。上诉人的42000元罚款也应由被上诉人承担。一审在事实认定和判项上明显存在不一致之处,请求二审依法予以纠正。

***辩称，上诉人上诉理由不成立。鉴定费、诉讼费应由上诉人承担。

周口市阳光房产建筑有限责任公司辩称，***与***之间存在劳务关系,与阳光公司之间不存在任何法律关系,***与***之间的债权债务应由其二人自行解决,一审法院有关我公司的认定事实清楚,适用法律正确,二审法院应当予以维持。

周口昌建东区地产有限公司辩称，一、答辩人与被答辩人没有任何法律关系,不是本案适格被告。答辩人开发建设的湖畔国际项目的总包方为阳光公司,双方签订了合法有效的施工合同,且阳光公司具有合法施工资质。对于被答辩人同***之间的关系,答辩人均不知情且与答辩人无关,答辩人同被答辩人不存在任何法律关系,不是本案适格被告。二、答辩人已按照约定支付工程款,答辩人不应承担责任。答辩人与阳光公司签订施工合同后,已按照合同约定支付相应工程款项,不存在拖欠工程款情况。被答辩人请求答辩人承担责任无事实与法律依据。综上,请求依法驳回被答辩人针对答辩人提出的全部诉讼请求。

***向一审法院起诉请求：一、判令被告***向原告支付地下施工部分面积2300平方米的劳务费100000元及相应利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年3月22日计算至清偿完毕之日止）。二、要求支付10号楼与13号楼之间部分工程、13号楼南部已清槽车库工程款9000元及每栋楼地基补偿款5000元。三、要求支付10号楼与13号楼中间未完工420平方米工程款12700元。四、被告阳光公司、被告昌建公司承担连带责任。

一审法院认定事实：被告阳光公司承建被告昌建开发的昌建MOCO湖畔国际南区10号楼、13号楼主楼及地下室混凝土浇筑施工工程，原告***从被告***手中承接了该工程的劳务部分。施工中，双方因劳务费发生纠纷于2019年3月20日报警处理，在公安机关处理过程中，双方签订付款协议一份，内容为：“一、乙方（***）经朋友介绍认识甲方（***）工地（昌建MOCO湖畔国际南区10号、13号楼）承包混凝土劳务分包，因闹矛盾甲乙双方私下解除合约，达成如下协议：二、10号楼现已建设到第六层，按图纸计算面积，甲方给付乙方已施工的80％的工程款，13号现已建设到第八层，按图纸计算面积，甲方给付乙方已施工的80％的工程款，车库按图纸计算面积，甲方给付乙方已施工的90％的工程款。三、计算图纸面积的方法以昌建MOCO湖畔国际南区10号、13号楼的图纸为准。四、付款期限为21号中午12点之前甲方必须将综上所述全部款项打到乙方指定账户（6215581717000790679户名：***），如超过期限，甲方将按10号、13号楼，车库全部工程款的百分之百与乙方结算。五、甲乙双方自行协商达成以上协议，如有违背将受到法律的制裁，违背方自愿承担一切法律后果。主楼每平方米为十三元，车库每平方米为三十五元”。经原告***申请，法院委托海天工程咨询有限公司对原告已施工的昌建MOCO湖畔国际南区地下室施工面积进行了鉴定，后海天工程咨询有限公司作出海天司鉴【2020】建造鉴字第005号司法鉴定意见书，鉴定意见为：地下施工总面积为1801.58平方，其中主楼面积为674.86平方，主楼外围施工面积为1126.72平方。为此鉴定事项，原告***支付鉴定费13200元。特别是，在本次重审中，法院专门调取了鉴定机构即海天工程咨询有限公司鉴定资质及其鉴定人员的鉴定资格信息，并组织当事人进行了质证。经质证，法院确认海天工程咨询有限公司具有鉴定资质，其指派的鉴定人员具备鉴定资格，故该鉴定机构作出的海天司鉴【2020】建造鉴字第005号司法鉴定意见书可以作为本案定案依据。查明，原告对于主楼进行施工的劳务工程款为主楼面积674.86平方米×每平方米13元﹦8773.18元，主楼外围施工劳务工程款为主楼外围施工面积1126.72平方米×每平方米35元﹦39435.20元，两项合计48208.38元。查明，法院作出的（2019）豫1602民初4331号生效民事判决书就案涉工程的地上主楼施工的劳务费已先行作出判决，判决被告***向原告支付拖欠的劳务费，就被告***提出的扣减罚款42000元问题，该判决未予采信。

一审法院认为，原告***为被告***承接的案涉工程地下室进行施工，其施工的工程量已经法院委托具有鉴定资质的海天工程咨询有限公司指派的具备鉴定资格的人员所作鉴定意见确认，法院予以认定。因双方对付款协议中结算方式均无异议，加之付款协议中约定的付款期限21日中午12时前按通俗理解解释应为签订协议的年、月时间即2019年3月21日中午12时前，故被告***应依据原告施工量和付款协议确认的结算方式、付款履行时间向原告支付经依法鉴定确定的劳务工程款48208.38元并赔偿逾期付款利息损失。被告***提出的扣减罚款42000元问题，已经法院生效（2019）豫1602民初4331号案件处理，且未予采信，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》规定的一事不再理原则，法院在本案不在处理。原告的第二项和第三项诉请无合法有效证据证明，法院难以支持。鉴定费是因原告与被告***没有按付款协议进行结算造成，双方均有责任，鉴定费应由双方各承担一半。原告与被告阳光公司、昌建公司不存在合同关系，原告与被告***系劳务关系，原告不属于《中华人民共和国关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定的实际施工人，原告要求阳光公司、昌建公司承担连带责任，于法无据，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告***于判决生效后十日内向原告***支付劳务工程款48208.38元及利息（利息以48208.38元为基数，自2019年3月22日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20起至清偿完毕之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、被告***于判决生效后十日内向原告***支付鉴定费6600元。三、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费2834元，由原告***承担1664元，被告***承担1170元。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。经二审庭审查明的事实与一审查明的事实相一致，本院对于一审查明的相关事实予以确认。

本院认为，关于给付工程款数额问题，上诉人***已对劳务工程款为48208.38元予以认可。结合原审查明事实以及双方付款协议约定，付款期限21日中午12时前按通俗理解解释应为签订协议的年、月时间即2019年3月21日中午12时前，本案中，上诉人***并未按约定付款期限进行付款，原审基于上述情况认定***向***支付劳务工程款的100%即48208.38元并赔偿逾期付款利息损失，并无不当。关于鉴定费问题，原审查明，鉴定费系双方没有按付款协议进行结算造成，双方均有责任，故原审据此认定鉴定费应由双方各承担一半，处理适当。关于扣减罚款42000元问题，经原审审查，已经生效（2019）豫1602民初4331号案件予以处理，且未予采信。二审庭审中，上诉人***与被上诉人***均认可（2019）豫1602民初4331号民事判决已生效并执行完毕，因此，原审法院在本案中对于上诉人***的该项诉请不再处理，并无不当。

综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　胡体兵

审 判 员　杜文杰

审 判 员　石　磊

二〇二一年十月二十七日

法官助理　魏　婷

书 记 员　丁晓瑞