某某与某某祥建筑装饰工程有限公司、某某建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

河北省承德市鹰手营子矿区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）冀0804民初119号

原告：***。

委托诉讼代理人：吴凤义。

委托诉讼代理人：王飞。

被告：***祥建筑装饰工程有限公司。

法定代表人：秦士翔。

委托诉讼代理人：王立刚。

被告：***。

原告***与被告***祥建筑装饰工程有限公司（以下简称诚祥公司）、***建设工程分包合同纠纷一案，原告***于2020年10月9日向本院提起诉讼，本院立案后，于2020年11月3日作出（2020）冀0804民初557号民事裁定书，裁定驳回原告***的起诉。原告***不服，提起上诉，承德市中级人民法院作出（2021）冀08民终31号民事裁定书，撤销了557号民事裁定，指令本院审理本案。本院于2021年2月5日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***及委托诉讼代理人吴凤义、王飞，被告诚祥公司委托诉讼代理人王立刚到庭参加诉讼，被告***经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、判令二被告向原告返还保证金400000.00元，并按同期银行贷款利率支付利息38369.44元、塔吊费用120000.00元，合计558369.44元；2、由二被告承担本案的全部诉讼费用。庭审后，原告撤回要求被告支付塔吊费用120000.00元的诉讼请求，愿另行起诉解决。

事实和理由：2016年3月14日，被告***代表诚祥公司与原告签订了一份《建设工程施工分包合同》和一份《协议书》，约定将被告诚祥公司承包的承德市鹰手营子矿区寿王坟铜矿工矿棚户区改造项目6、7、8号楼工程发包给原告施工建设。合同中约定原告向被告支付100万元保证金，保证金在基础完工后全额退给原告。另外，合同约定由被告方负责一台塔吊的费用。合同签订后，原告向被告交纳了人民币100万元的保证金。现该工程已交付业主投入使用。后被告已退还原告人民币60万元的保证金，剩余40万元保证金及物流款46694.00元和营子工地欠款15293.00元，被告***向原告出具了欠条，承诺于2018年年底结清，如未结清由被告诚祥公司直接发放，从被告***管理费中扣除。上述款项经原告多次催要至今未予给付。为此，依照法律规定提起诉讼，请依法裁判。

被告诚祥公司辩称，1、原告所主张的保证金和塔吊款具体的发生过程与我公司无关，我公司也未收到过原告请求返还的保证金，我公司在***出具欠条后向***支付过材料款和工程款；2、原告所举证据欠条中的欠款金额包括工程款和保证金，并注明到期未付由诚祥公司直接支付，被告举出了在欠条后又向原告支付工程款的事实，所以原告应就其主张的欠款事实和具体金额再行举出其他有效证据予以证明；3、被告认为原告主体不适格，原告主张的保证金为四人共同所有，没有证据证明债权债务归属一人。综上，认为原告***对被告诚祥公司的诉讼请求不能成立。

被告***未到庭参加诉讼，亦未提供书面答辩。庭审后***到庭，认为欠原告保证金40万元和塔吊款12万元属实，称通过诚祥公司在应付给自己的管理费中给付了***20万元，代***偿还胥云生8万元，***未提交证据。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。

原告***提交了如下证据：证据1、河北省建设工程施工合同，证据2、诚祥公司出具的授权委托书，证据1、2用以证明诚祥公司是寿王坟铜矿工矿棚户区改造项目的承包商，***为诚祥公司的委托代理人；证据3、建设工程施工分包合同，用以证明诚祥公司是寿王坟铜矿工矿棚户区改造项目6、7、8号楼的总承包人，***按照合同向总承包人支付100万元的保证金，诚祥公司应负担一台塔吊的费用；证据4、***出具的欠条，用以证明欠保证金的事实，诚祥公司、***欠***保证金40万元和物流款及营子工地欠款61900.00元；证据5、***、王飞、胥云生、刘某出具的证明，用以证明原告已交纳了100万元保证金，诚祥公司、***已经收到该保证金，而且已经返还给了***60万元，仍欠40万元保证金和12万元的塔吊费用、物流款46694.00元、营子工地欠款15293.00元，物流款和营子工地欠款相加就是证据4中的工程款61900.00元；证据6、转账记录，用以证明原告转账65万元保证金的真实性；证据7、申请调取自承德市鹰手营子矿区棚户区改造办公室的河北省建设工程竣工验收报告三份，用以证明工程竣工验收合格，原告已经履行了基础工程完工的义务；证据8、申请调取自承德市鹰手营子矿区棚户区改造办公室的该单位对诚祥公司承建的寿王坟1-8号楼付款情况表，用以证明被告没有返还原告40万元保证金及12万元塔吊费用；证据9、出庭证人刘某的证人证言，我和王飞、***、胥云生四人合作承包寿王坟铜矿棚户区改造6、7、8号楼工程，我们四个人和诚祥公司委托代理人***协商干这个活，要交100万元保证金，打完保证金我们才能干这个工程。2015年我们四个人凑了120万元，其中有王飞和***65万元，120万元中有20万元是其他费用，另外100万元通过胥云生打款给***。2016年胥云生不干了，债权债务由***统一负责，***和***、诚祥公司重新签订了合同。欠保证金的事情都交给***处理了，同意由***提起诉讼，该证人证言用以证明***收到了100万元保证金；证据10、协议书，用以证明原告***只需支付诚祥公司、***管理费，无需支付其他费用。

被告诚祥公司对原告***证据的质证意见为：对证据1无异议；对证据2的真实性没有异议；对证据3的真实性没有异议，但分包合同显示总承包方是***并非诚祥公司；对证据4意见是由于***未到庭，诚祥公司对该证据真实性无法考证，如果该证据真实，欠条中的欠款人是***并非诚祥公司，欠条注明的是保证金和工程款，没有区分两种款项具体金额，同时欠条注明了如未结清由诚祥公司发放的字样；对证据5的真实性不发表意见，此证据中没有时间，而且也无法证明诚祥公司收到了原告诉称的保证金；对证据6的意见是原告所称该证据中2015年9月9日，转给收款人胥云生，该证据无法证明该笔65万元与100万元保证金之间的关系，原告与***签订分包合同的时间是2016年3月14日，该100万元保证金是在分包合同中的约定，原告需要证明履行了合同中100万元保证金的付款义务，才有权利要求返还；对证据7、8无异议；对证据9证人证言认为原告所诉保证金所有权不属于原告，交纳的100万元保证金在分包合同之前交给了***个人，我公司未收取；对证据10的真实性无异议，从此合同中能证明诚祥公司支付给***的工程款应扣除管理费是12%，分包合同中约定10%，诚祥公司扣除总承包人***的2%，合计是12%。协议时间是2016年3月14日，约定由***和诚祥公司进行结算，2018年1月8日***出具的欠条不应该再约束诚祥公司，系***个人行为。

被告诚祥公司提交了如下证据：诚祥公司付款列表2张及付款明细19页，用以证明在***2018年1月8日出具欠条以后，诚祥公司向***支付了工程款214459.00元，代***支付了材料款37笔，约800万元（经核算37笔430余万元），以上都应该计算为向***支付的工程款。

原告***对被告诚祥公司证据的质证意见为：保证金和塔吊款在合同中有明确的约定，被告证据中列出的所付工程款和材料款本来就是应当向原告支付的工程款，被告至今仍有150万元工程款没有给付原告。

经审查，原告***、被告诚祥公司提交的证据形式合法，与本案具有关联性，被告***未到庭，视为放弃质证权利，本院对上述证据予以确认。原告***向本院申请调取的寿王坟铜矿棚户区改造项目6、7、8号楼的三份竣工验收报告，验收结论一栏空白并缺少监理单位和监理人员的签章，该证据无法达到三栋楼房竣工验收合格的证明目的，对该证明目的不予采纳。

本院经审理查明：2015年9月3日，承德市鹰手营子矿区棚户区改造办公室作为发包人，诚祥公司作为承包人签订了河北省建设工程施工合同一份，约定诚祥公司施工建设寿王坟铜矿工矿棚户区改造项目工程，计划工期自2015年9月3日至2016年9月3日，合同尾部承包人处有诚祥公司盖章，***在委托代理人处签名。原告***同王飞、刘某、胥云生等四人为了分包该工程，与***进行协商，并将保证金100万元通过胥云生交付给***。2016年3月4日，诚祥公司作为总包人，***为分包人，签订了建设工程施工分包合同一份，合同签订时，***提交了诚祥公司及其法定代表人秦士翔盖章的授权委托书。分包合同约定将诚祥公司承包的寿王坟铜矿工矿棚户区改造项目中的6、7、8号楼交由***负责施工，合同工期自2015年9月13日至2016年8月30日。合同中载明：“总包人向分包人收取工程总造价的10%为综合管理费（含税）”，“在收到建设单位的付款后，总包人扣除相应的管理费及相关税费，其余部分拨付给分包人”，“分包人向总包支付100万元保证金。保证金在分包人基础完工全额退给分包人”。合同首页总承包方为***，分承包方为***，合同末尾总包人处由诚祥公司盖章，***在代表处签名，***在分包人处签名。2016年3月4日当天，以诚祥公司为甲方、***为乙方，签订了协议书一份，约定甲方和总承包人扣除相应的管理费后，其余工程款直接支付到乙方指定银行账户，该协议书尾部诚祥公司在甲方处盖章，***在乙方处签名，***在总承包人处签名。2018年1月8日，***为***出具欠条一份，欠条载明“今有***欠到***保证金及工程款肆拾陆万壹仟玖佰元（￥461900.00元）年底结清，如未结清由诚祥公司直接发放从***管理费中扣除。备注：在营子区棚改办拨款时扣除”。另外，原告所提交的另一份由王飞、刘某、胥云生、***签名并在签名之前书写有“情况属实”字样的书面材料载明“……保证金付100万元以返60万元，欠肆拾万元”，“塔吊费用120000.00元、另外物流欠46694.00元、营子工地欠15293.00元”。

另查明，案涉寿王坟铜矿工矿棚户区改造项目6、7、8号楼经竣工验收，三份竣工验收报告无竣工验收结论并缺少监理单位和监理人员的签章。

原告***在庭前申请胥云生出庭作证，但胥云生未到庭，庭后胥云生到庭称自己已退出该工程，100万元保证金对准的是王飞和***。

本院认为，原告***系自然人，无建筑施工资质，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”原告***与诚祥公司签订建设工程施工分包合同，诚祥公司将所承包的寿王坟铜矿工矿棚户区改造项目中的6、7、8号楼分包给无建筑施工资质的***负责建设施工，该建设工程施工分包合同无效。因合同无效，原告***交纳的保证金应予返还，因此***请求返还保证金的请求，应予支持。

从建设工程分包合同的签订、履行及合同内容方面看，该合同的主体为原告***和被告诚祥公司，***系代理人，其行为对被代理人诚祥公司生效，合同无效返还保证金的责任应由诚祥公司承担。被告***在合同签订后，向原告***出具欠条，愿意向原告支付保证金，系被告***自愿加入债务承担，原告予以接受，故被告***应与诚祥公司共同承担返还保证金的责任。另外，欠条系为***出具，王飞、刘某和胥云生对于***提起诉讼亦无异议，故***作为原告主体适格。***出具的欠条和证明能够确定尚欠原告保证金数额为400000.00元，被告诚祥公司和***未按欠条约定的2018年底给付原告，客观上给原告造成了利息损失，原告主张自2019年1月1日起按同期贷款利率计算至2020年12月28日的利息38369.44元，本院予以支持。

自2018年1月8日***出具欠条之后，被告诚祥公司向原告***支付过三笔工程款214459.00元，并代***付材料款37笔。在诚祥公司所提供的付款列表中，分列出了3笔工程款和37笔代付款，但列表并未注明系返还原告保证金款项。前述所支付款项，也未体现出诚祥公司超出建设单位的拨付资金及分包合同的约定向***支付过额外的款项。鉴于保证金与工程款非同种类债务，结合建设单位尚未全部拨款等情况，现有证据不能证明欠条签订后被告向***返还过保证金。

综上所述，原告***要求二被告返还保证金及支付利息的诉讼请求本院予以支持，原告庭审后撤回要求被告支付塔吊费用的诉讼请求不违反法律规定，本院予以准许。诚祥公司的相应答辩理由本院不予采纳。被告***经本院合法传唤没有到庭参加诉讼，视为放弃自己的诉讼权利，依法予以缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条、第一百六十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下：

被告***祥建筑装饰工程有限公司、被告***于本判决生效后十日内共同返还原告***保证金400000.00元并支付利息38369.44元，合计438369.44元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费9383.70元，减半收取4691.85元，由原告***负担1008.33元，被告***祥建筑装饰工程有限公司、被告***共同负担3683.52元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。

审判员　　刘永祥

二〇二一年四月三十日

书记员　　栾翼旋

法官释法

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

《中华人民共和国民法总则》

第一百六十一条民事主体可以通过代理人实施民事法律行为。

依照法律规定、当事人约定或者民事法律行为的性质，应当由本人亲自实施的民事法律行为，不得代理。

第一百六十二条代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》

第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。